[ 許建民 ]——(2012-6-14) / 已閱31423次
很長一個時期以來，全國各地煙草專賣管理機關、公安、司法機關在處理非法生產、批發、運輸、銷售等涉煙非法經營案件時，因有關的法律沒有明確的規定、司法解釋滯后，都處于各自理解、法律后果不一的境地。2010年3月26日，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《煙草解釋》）出臺后，各地煙草專賣管理機關、公安、司法機關在辦理卷煙非法經營案件適用法律上，才逐步形成統一認識，走上執法一致的軌道，打擊煙草非法經營活動出現了一個新局面。可是2011年6月5日最高人民法院以（2011）刑他字第21號文，對江蘇省李明華非法經營案作出的批復（以下稱《批復》），又給處理卷煙非法批發案件適用法律問題造成認識上不統一，對有煙草零售專賣許可證非法從事卷煙批發的案件產生了爭議，對查處、打擊破壞煙草市場管理秩序產生了消極影響。筆者認為該批復與《中華人民共和國煙草專賣法》（以下簡稱《煙草專賣法》）和先期出臺的《煙草解釋》有關條文相沖突，有必要進行探討。
一、 有煙草專賣零售許可證不等于有煙草專賣批發企業許可證
人們對《批復》的理解，認為是獲得煙草專賣零售許可，從事卷煙批發不是犯罪行為，而是行政違法行為，他們擁有國家煙草專賣部門頒發的專賣許可證具備從事煙草銷售的資格，不存在未經許可非法經營的情形，它仍是從事許可證許可的范圍，而不是另外需要行政許可的另一種行為。那么獲得某種行政許可，又在行使另外一種行為，而不管這種行為是另需得到行政許可的，將其視為是已獲得的行政許可的范圍，這種理解正確嗎？
國家法律規定了企業和公民從事工商業生產、經營活動，必須獲得國家有關管理機關的批準，具體到它所從事的生產、經營活動范圍都作出規定，國家工商行政管理總局頒布的《企業經營范圍登記管理規定》第三條：“經營范圍是企業從事經營活動的業務范圍，應當依法經企業登記機關登記。
企業的經營范圍由企業登記機關根據投資人或者企業的申請依法登記。企業的經營范圍應當與章程或者合伙協議的規定相一致。”《個體工商戶登記管理辦法》第九條：“經營范圍，是指個體工商戶開展經營活動所屬的行業類別。
登記機關根據申請人申請，參照《國民經濟行業分類》中的類別標準，登記個體工商戶的經營范圍。”
經營范圍包括經營項目和經營方式，經營項目參照《國民經濟行業分類》中的具體類別或經營品種進行登記，經營方式分生產、加工、批發、零售、服務等等。
經營范圍還分為許可經營項目和一般經營項目，依照法律、行政法規、國務院決定登記前須經批準的項目，屬于許可經營項目，也稱前置許可項目，還得在申請登記前報經國家有關部門批準。
國家工商行政管理總局頒布的《企業經營范圍登記管理規定》第五條和《個體工商戶登記管理辦法》第十七條對此都作了明確的規定：申請開業、變更登記的經營范圍涉及國家法律、行政法規或者國務院決定規定在登記前須經批準的項目的，應當在申請登記前報經國家有關部門批準，并向登記機關提交相關批準文件。
煙草制品的生產、經營，依照《煙草專賣法》規定，就屬于前置許可項目，須登記前獲得國家煙草專賣行政主管部門的批準。沒有批準的，工商行政管理機關不予核發營業執照。
國家為了維護煙草生產、調撥計劃，保護消費者利益，保證國家稅收，實行專賣許可制度，嚴格規定了煙草專賣生產企業許可證、煙草專賣批發企業許可證、煙草專賣零售許可證和特種煙草專賣經營企業許可證的管理制度。那么零售證可以等同于批發證嗎？眾所周知，批發和零售屬于兩種不同概念的商業行為，是有本質的區別，零售：商品經營者或生產者把商品賣給個人消費者或社會團體消費者的交易活動。特點是：每筆商品交易的數量比較少，交易次數頻繁；出賣的商品是消費資料，個人或社會團體購買后用于生活消費；交易結束后商品即離開流通領域，進入消費領域。
批發：專門從事大宗商品交易的商業活動。零售的對稱。通常有兩種情況：①商業企業將商品批量售給其他商業企業用作轉賣。②商業企業將用作再加工的生產資料供應給生產企業。
煙草產品的批發和零售，是經營范圍中的兩種方式，《煙草專賣法》、《煙草專賣許可證管理辦法》作了明確的規范，兩者有明顯不同的特征，1、它們的批準權限不同，從事煙草批發業務跨省的，需報國務院煙草專賣行政主管部門審批發證，省內經營的報省級煙草專賣行政主管部門審批發證，而煙草零售只需縣級煙草專賣行政主管部門審批發證。2、市場準入資質不同，從事煙草批發業務只容許是企業，目前僅限各級國營煙草公司；從事煙草零售企業和個人都可，批發和零售它們的資金、經營場所，從業人員等要求都不同。3、監督管理的制度不同，對批發和零售企業和個人，日常的監督管理的權限、要求、方法都不同。可以看出，零售與批發涇渭分明，不能混淆，無論是從法律規定還是約定俗成，都不是同一種行為。
這種認為有煙草專賣零售許可證從事批發的行為，沒有超越獲得的行政許可的范圍，只是在經營中有違規行為的觀點。是對經營范圍的曲解，銷售卷煙、雪茄煙、煙絲還是煙葉這是經營項目，即賣什么東西，批發還是零售是經營方式，即怎么賣，都是屬于經營范圍，有煙草專賣零售許可證的只有零售的資格，而無批發的資格，從事批發就超越了許可范圍，不能把零售等同于銷售，這種有此證等于彼證的理解，是混淆零售與銷售的概念。那樣的話國家的設置的許多專營、專賣制度都可以取消了，就煙草經營而言，企業、公民只要獲得一種煙草專賣許可證，就可以從事生產、批發、運輸、零售煙草制品各個環節，那么煙草專賣制度就形同虛設，煙草專賣秩序就無法管理。
《企業經營范圍登記管理規定》第十五條也明確規定：“企業未經批準、登記，或者違反本規定第十四條規定，從事許可經營項目經營的，企業登記機關應當依據《無照經營查處取締辦法》予以查處。”
企業和公民個人只能按照工商營業執照上核準的經營范圍，從事經營活動，不得超越審核內容從事生產、經營活動。超越審核內容經營的，就是違反專營專賣行為。
我國《刑法》設立非法經營罪的目的之一，是保護國家的專營專賣和市場準入制度，其實質在于懲罰那些違反國家對一些經營活動的專營、專賣或限制制度的行為，這些行為違反了國家對這些經營行為的許可制度。針對的就是行為資格，表現為有沒有獲得從事某種行為的許可證等資質證明。持有煙草專賣零售許可證，從煙草公司或渠道外購進卷煙，批量銷售給零售商家，就是批發行為。因為他們只有國家批準的零售資格，沒有經過國家批準的批發資格，而擅自予以經營的，是超越了獲得的行政許可規定的范圍，就屬無照經營。其侵害的是國家的煙草專賣制度，情節嚴重的，就構成非法經營罪。如持有煙草專賣零售許可證，偶爾將數額較大（一次50條以上）卷煙，銷售給消費者，可以作為違規行為，不以犯罪論處。
二、《批復》與《煙草解釋》相沖突
另一觀點說“有煙草專賣零售許可證從事批發的行為，屬于超范圍經營，并沒有說它不屬于無證批發行為，而是認為它不宜按照犯罪處理”。既然認定它是無證批發，且數額已達犯罪標準，就要按無證批發追究刑事責任，認定它是無證批發，又不作犯罪處理，這就自相矛盾了。
《煙草解釋》第一條的規定，“違反國家煙草專賣管理法律法規，未經煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產企業許可證、煙草專賣批發企業許可證、特種煙草專賣經營企業許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經營煙草專賣品，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定，以非法經營罪定罪處罰。”這里規定的無四種許可證其中之一的，非法經營煙草制品，情節嚴重的以非法經營罪處罰，那么無煙草專賣批發企業許可證從事批發，不以犯罪論處的就與 《煙草解釋》的規定相抵觸。
《批復》與《煙草解釋》條文相沖突，在實際執法中應該哪個為依據呢？根據法律解釋的效力來說，《批復》與《煙草解釋》都是司法解釋的一種，它們的法律效力是同等的，但是《煙草解釋》是由兩高通過頒布的，對于煙草類案件有普遍的約束力，而《批復》是高院發布的，它僅僅是針對李明華個案的請示，只適用于該案的處理。當然在不與法律相沖突的條件下，對同類案件也有普遍指導意義，在司法實踐中應當執行，前提是不能與同一類案件的法律和解釋相悖。
筆者認為《批復》明顯地與《刑法》第二百二十五條第一款辦理煙草案件所依據的《煙草專賣法》立法精神相抵觸，與兩高的《煙草解釋》有關條文相沖突，依照執行就會產生截然不同的法律后果，《批復》只能適用李明華非法經營案，對其他持有煙草專賣零售許可證從事批發案件，要具體案件具體分析，不可以硬性套用。
由于《批復》公布后，各地司法機關都依照執行，雖然只涉及一個罪名，但給煙草市場管理和煙草案件的查處帶來了很多難題，一些持有煙草專賣零售許可證的商家，他們鉆《批復》空子，因為沒有了刑罰加身的威懾力，有持無恐大膽地做起了批發生意。煙草專賣管理部門在查處該類案件時，也顯得無從下手，如查獲的是外地的，他事實上是無證的，他狡辯說有證但沒有隨身帶，還有的借他人的零售許可證搞批發，或者與有零售許可證的約定，若查獲了就說給有證戶幫忙的。還可以在辦零售許可證不受限制的地區辦證等等。由于信息不互通、地域偏遠等等原因，短時間內無法核實，又沒有限制人身權利，事實沒查清又無法移送公安機關，只能不了了之。這樣的話必然會給煙草市場造成混亂，打亂正常的卷煙調拔計劃，沖擊煙草專賣制度，造成國家稅收的流失。以上種種希望引起重視，以免造成執法漏洞。
（作者：許建民）
