[ 王克先 ]——(2012-6-18) / 已閱13341次
[內(nèi)容提要] 政府法律顧問是指律師事務(wù)所接受政府聘請，指派律師為政府提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù)活動。隨著依法行政和法治政府建設(shè)的進程，律師擔(dān)任政府法律顧問的服務(wù)內(nèi)容不斷擴展。我國律師參政議政一般是通過擔(dān)任人民代表、政協(xié)委員實現(xiàn)的。擔(dān)任人民代表、政協(xié)委員參政議政，其作用固然十分重要，但能獲此機會的卻只有少數(shù)律師，其影響不夠廣泛。而擔(dān)任政府法律顧問的律師人數(shù)眾多，且參政議政的作用更為直接，因此，律師擔(dān)任政府法律顧問是律師參政議政的重要途徑。
[關(guān)鍵詞] 律師 擔(dān)任 政府法律顧問 參政議政
一、政府法律顧問概念
法律顧問是指具有法律專業(yè)知識，接受公民、法人或其他組織的聘請為其提供法律服務(wù)的人員，以及法人或其他組織內(nèi)部法律事務(wù)機構(gòu)人員，或是這些人員提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù)活動。
法律顧問有兩層含義：一是指法律服務(wù)的專業(yè)工作，一種業(yè)務(wù)活動；另外是指提供法律服務(wù)的人員。
從業(yè)務(wù)活動而言，法律顧問可以分為專項法律顧問和常年法律顧問，專項法律顧問是指法律專業(yè)人員提供某一項法律服務(wù)的業(yè)務(wù)活動，常年法律顧問是指法律專業(yè)人員在一個階段里提供綜合性法律服務(wù)的業(yè)務(wù)活動。
本文所稱的政府法律顧問專指律師為政府及其工作部門（下統(tǒng)稱政府）擔(dān)任法律顧問，律師事務(wù)所接受政府的聘請，指派律師為政府提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù)活動。
隨著《行政訴訟法》、《國家賠償法》、《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》、《行政許可法》、《全面推進依法行政實施綱要》、《關(guān)于加強市縣政府依法行政的決定》等一系列法律法規(guī)的出臺，我國從計劃經(jīng)濟走向市場經(jīng)濟、法治經(jīng)濟。依法行政、建設(shè)法治政府成為各級政府的重要目標(biāo)。政府不但要處理繁瑣的日常行政事務(wù)，同時還要作為民事主體參與一些經(jīng)濟活動。一方面政府面臨著日益增多、日趨復(fù)雜的法律事務(wù)，而另一方面政府內(nèi)部法制機構(gòu)不能滿足需求。在這樣的背景下，大量的律師受聘擔(dān)任政府法律顧問，這些律師在協(xié)助政府依法行政和建設(shè)法治政府方面發(fā)揮著重要作用。
二、律師擔(dān)任政府法律顧問的法律依據(jù)
早在1982年1月1日起施行的《律師暫行條例》第二條就規(guī)定，律師的主要業(yè)務(wù)如下：(一)接受國家機關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位、社會團體、人民公社的聘請，擔(dān)任法律顧問。司法部1989年12月發(fā)布的《關(guān)于律師擔(dān)任政府法律顧問的若干規(guī)定》則進一步明確了律師擔(dān)任政府法律顧問的各項具體細則。
以來出臺的《律師法》雖然沒有直接規(guī)定律師擔(dān)任政府法律顧問的內(nèi)容，但《律師法》第二十八條規(guī)定律師可以從事下列業(yè)務(wù)：（一）接受自然人、法人或者其他組織的委托，擔(dān)任法律顧問。《民法通則》第五十條規(guī)定，有獨立經(jīng)費的機關(guān)從成立之日起，具有法人資格。《律師法》雖然沒有像《律師暫行條例》那樣單獨強調(diào)律師接受國家機關(guān)的聘請，擔(dān)任法律顧問，但將國家機關(guān)納入法人的范疇顯得更為科學(xué)。也就是說《律師法》規(guī)定的律師業(yè)務(wù)中當(dāng)然的包括了為政府擔(dān)任法律顧問。
中華全國律師協(xié)會制訂的《律師法律顧問工作規(guī)則》作為行業(yè)規(guī)范對律師擔(dān)任政府法律顧問起到了具體的指導(dǎo)作用。
三、政府法律顧問服務(wù)內(nèi)容
司法部《關(guān)于律師擔(dān)任政府法律顧問的若干規(guī)定》第三條規(guī)定，律師擔(dān)任政府法律顧問，受政府委托辦理下列法律事務(wù)：
（一）就政府的重大決策提供法律方面的意見，或者應(yīng)政府要求，對決策進行法律論證；
（二）對政府起草或者擬發(fā)布的規(guī)范性文件，從法律方面提出修改和補充建議；
（三）參與處理涉及政府的尚未形成訴訟的民事糾紛、經(jīng)濟糾紛、行政糾紛和其他重大糾紛；
（四）代理政府參加訴訟，維護政府依法行使行政職權(quán)和維護政府機關(guān)的合法權(quán)益；
（五）協(xié)助政府審查重大的經(jīng)濟合同、經(jīng)濟項目以及重要的法律文書；
（六）協(xié)助政府進行法制宣傳教育；
（七）向政府提供國家有關(guān)法律信息，就政府行政管理中的法律問題提出建議；
（八）辦理政府委托辦理的其他法律事務(wù)。
隨著依法行政和法治政府建設(shè)的進程，律師擔(dān)任政府法律顧問的服務(wù)內(nèi)容不斷擴展：
對政府行政工作和重大決策進行法律論證，提供法律意見；就政府行政管理中的法律問題提出建議；受政府委托進行規(guī)范性文件的起草與論證；協(xié)助制定各類管理制度；參加政府涉法事項協(xié)調(diào)會議；參與領(lǐng)導(dǎo)信訪接待，配合信訪部門為信訪案件提供法律意見；協(xié)助政府進行法制宣傳教育，參與法律知識培訓(xùn)活動；向政府提供法律法規(guī)信息；
服務(wù)政府招商引資，對政府重大投資項目進行法律論證；協(xié)助政府審查、起草合同及其他法律文書；為政府舉辦的大型活動設(shè)計法律框架、起草法律文件、提供法律意見；
參與處理尚未成訟的民事、行政糾紛和其他糾紛；配合政府處理突發(fā)事件、群體性事件；對政府處理的行政復(fù)議、行政賠償案件，提供法律意見；代理政府參加訴訟、仲裁活動及行政案件的聽證、復(fù)議活動；代為申請執(zhí)行各類生效的法律文書；
參與國企改制、國企破產(chǎn)法律論證；為政府招標(biāo)投標(biāo)、資信調(diào)查、土地征用、拆遷安置、項目融資等提供法律服務(wù)。
以上服務(wù)內(nèi)容是一般性的列舉，某一律師擔(dān)任政府法律顧問的具體服務(wù)內(nèi)容則根據(jù)政府與律師事務(wù)所簽訂的法律顧問聘用合同約定，或根據(jù)需要由雙方臨時商定。政府與政府法律顧問之間的關(guān)系是依據(jù)法律顧問聘用合同產(chǎn)生的契約關(guān)系，不是行政管理關(guān)系，雙方的權(quán)利義務(wù)用合同條款固定，根據(jù)合同享受權(quán)利承擔(dān)義務(wù)。
四、政府法律顧問的特點
律師由于長期、大量的從事法律實務(wù)工作，具有豐富的處理法律事務(wù)的實踐經(jīng)驗，可以在爭議發(fā)生之前預(yù)測到法律風(fēng)險。同時，由于律師長期從事法律服務(wù)，對各部門法律有較為均衡的研究，對涉及社會、政治、經(jīng)濟生活等各方面法律有著較全面的了解與實踐，擅于提供綜合性的法律服務(wù)，擔(dān)任政府法律顧問有其獨特的自身優(yōu)勢。但律師并非自然而然的勝任政府法律顧問。政府法律顧問與其他單位的法律顧問雖有其共性，但由于政府的特殊性，政府法律顧問工作也有其自身的特點。律師擔(dān)任政府法律顧問中應(yīng)當(dāng)注意以下幾點：
1、政府運行的特殊性。
政府的運行完全不同于司法機關(guān)，政府是執(zhí)行機關(guān)，其職責(zé)是執(zhí)行權(quán)力機關(guān)制定的法律和決議，通過一系列的管理活動實現(xiàn)國家的意志。政府的設(shè)置層次分明，等級嚴(yán)格，以保證政令暢通。下級政府必須遵守上級政府的命令，受上級政府的領(lǐng)導(dǎo)。政府采取首長負責(zé)制，行政首長對本機關(guān)的全部活動都可以控制。行政機關(guān)行使的職權(quán)范圍又非常的廣泛。律師是法律人，習(xí)慣于司法程序，習(xí)慣于自以為是，但律師擔(dān)任了政府法律顧問，就必須對政府有充分的了解，必須適應(yīng)政府工作的特性，才能勝任政府法律顧問。
2、服務(wù)對象的特殊性。
政府法律顧問服務(wù)對象是政府，政府相對其他單位而言屬于強勢部門，政府以執(zhí)行法律法規(guī)、促進經(jīng)濟發(fā)展和社會進步為己任，行政行為受國家強制力的保證，行政相對人必須服從行政機關(guān)的單方意志。公務(wù)員都具有高學(xué)歷，經(jīng)過層層選拔進入政府，是優(yōu)秀的人群，社會的精英。而領(lǐng)導(dǎo)者更是一言九鼎的人物。無論是政府還是公務(wù)員，他們在主觀上具有天然的優(yōu)越感，客觀上具有豐富的行政管理經(jīng)驗。他們中不乏律師的老師，律師應(yīng)當(dāng)虛心向他們學(xué)習(xí)。
政府聘請法律顧問是為了解決實際的法律問題，而不是為了單純的了解法律，要是政府法律顧問自認為是法律專家，分析問題僅僅停留在法律層面，不結(jié)合政府的特點，不考慮行政管理的特性，遇到具體問題泛泛而談，提不出行之有效的對策，政府對法律顧問只會是失望，只能把法律顧問當(dāng)作花瓶擺設(shè)。
3、法律和政策的適用問題。
政府法律顧問在提供法律服務(wù)時，遇到的不僅僅是法律適用問題。很多時候是法律、政策適用交織在一起，有的可能就是政策問題。政府往往思考政策的時候多些，以運用政策平衡各方利益，解決實際問題，維護社會穩(wěn)定，促進社會和經(jīng)濟發(fā)展。而律師的思維恰恰相反，往往是考慮法律的時候多些，遇到事情多從法律角度進行分析。但在處理政府事務(wù)中，有些事情如果僅僅從法律出發(fā)，雖然也能解決，但卻難以徹底解決問題。所以，政府法律顧問必須要站在政府的角度思考問題，充分利用政策，并在此基礎(chǔ)上提出法律意見。當(dāng)然，政策必須符合法律，政府法律顧問要熟悉政策，對政策的合法性作出判斷，適時給政府提供法律意見。
五、律師參政議政概述
本節(jié)的參政議政僅指律師擔(dān)任人民代表、政協(xié)委員參政議政。
1、人民代表、政協(xié)委員參政議政
參政議政是政協(xié)三大主要職能之一（政治協(xié)商、民主監(jiān)督、參政議政），根據(jù)《中國人民政治協(xié)商會議章程》第二條第四款規(guī)定，參政議政是對政治、經(jīng)濟、文化和社會生活中的重要問題以及人民群眾普遍關(guān)心的問題，開展調(diào)查研究，反映社情民意，進行協(xié)商討論。通過調(diào)研報告、提案、建議案或其他形式，向中國共產(chǎn)黨和國家機關(guān)提出意見和建議。也就是說參政議政是政協(xié)或政協(xié)委員特有的權(quán)力。
時下，關(guān)于“人民代表參政議政”的提法時不時見于報刊、文件，而且在全國上下還比較普遍。《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表法》第二條規(guī)定，全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表依照法律規(guī)定選舉產(chǎn)生。全國人民代表大會代表是最高國家權(quán)力機關(guān)組成人員，地方各級人民代表大會代表是地方各級國家權(quán)力機關(guān)組成人員。全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表，代表人民的利益和意志，依照憲法和法律賦予本級人民代表大會的各項職權(quán)，參加行使國家權(quán)力。也就是說人民代表行使職責(zé)是行使國家權(quán)力，而不僅僅是參政議政，“人民代表參政議政”的說法是不確切的。但為表述方便，本文中暫且仍稱為人民代表“參政議政”。
2、律師人民代表、政協(xié)委員參政議政現(xiàn)狀
律師參政議政是指律師利用執(zhí)業(yè)的便利，以各種形式參與政治生活，參與政治、經(jīng)濟、文化等國家事務(wù)管理，對國家機關(guān)的活動提出建議或批評，對國家機關(guān)及其工作人員的失職和違法行為提出質(zhì)詢。
我國律師參政議政一般是通過擔(dān)任各級人民代表、政協(xié)委員以實現(xiàn)。據(jù)悉，本屆有12位律師當(dāng)選為全國人民代表，11位律師推選為全國政協(xié)委員，至2012年3月全國共有1300多名律師擔(dān)任各級人民代表,近3000名律師擔(dān)任各級政協(xié)委員。
對此，有人興奮，認為律師開始步入政壇。筆者對此不以為然：中國律師作為一個行業(yè)并未真正步入政壇，這些律師人民代表、政協(xié)委員并不是律師中產(chǎn)生的代表人物。
人民代表基本是按區(qū)域選舉產(chǎn)生的，縣級人民代表由選民直接選舉，縣以上各級人民代表，由下一級的人民代表大會選舉產(chǎn)生。但是，各級人民代表大會選舉時，在名額分配、代表候選人協(xié)商確定時都必須考慮各民族、各地區(qū)、各方面都能有適當(dāng)數(shù)量的代表，實際操作中黨派、性別、民族指標(biāo)又是最最硬性的。政協(xié)委員則是按界別推選的，界別有中國共產(chǎn)黨、中國國民黨革命委員會等民主黨派、無黨派人士、共青團、總工會、婦聯(lián)、青聯(lián)、工商聯(lián)、科協(xié)、文化藝術(shù)界、科技界、社科界、醫(yī)藥衛(wèi)生界、少數(shù)民族界、宗教界、特邀香港人士等三十幾個，但沒有律師界別甚至沒有法律界別。在安排政協(xié)委員時，非中共人士一般應(yīng)占政協(xié)委員的三分之二左右，且女性必須占一定的比例。筆者無從知道律師中的人民代表產(chǎn)生的情況，不知道她（他）們的政治身份，也不知律師中的政協(xié)委員來自何界別。但有一點是肯定的，這些律師中的人民代表并不是律師人民代表，而是人民代表中的律師。而律師中的政協(xié)委員，也只是政協(xié)委員中的律師，而不是律師界的政協(xié)委員。
六、應(yīng)重視律師以擔(dān)任政府法律顧問的方式參政議政
律師作為熟悉法律的專門人才，是國家法制建設(shè)中的重要力量。當(dāng)律師以其特有的政治敏感積極投身于政治領(lǐng)域，無疑將對我國的民主法治建設(shè)起到重要的推動作用。但是，就當(dāng)前律師參政議政的主流渠道——通過擔(dān)任人民代表、政協(xié)委員以實現(xiàn)參政議政而言，其作用固然十分重要，但能獲此機會的畢竟只有少數(shù)律師，其影響不夠廣泛。因此，我們應(yīng)當(dāng)重視律師其他參政議政途徑，如律師擔(dān)任政府法律顧問就不失為律師參政議政的重要途徑。我國國家機關(guān)包括權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、審判機關(guān)、檢察機關(guān)和軍事機關(guān)。行政機關(guān)即政府是按照憲法和組織法的規(guī)定而設(shè)立的，代表國家依法行使行政權(quán)，組織和管理國家行政事務(wù)的國家機關(guān)，是國家權(quán)力機關(guān)的執(zhí)行機關(guān)。政府是國家機關(guān)中職能最復(fù)雜、管轄事項最多、規(guī)模最大、機構(gòu)設(shè)置最多、工作人員最多的國家機關(guān)。律師擔(dān)任了政府法律顧問也就意味著為大多數(shù)的國家機關(guān)擔(dān)任了法律顧問。律師擔(dān)任政府法律顧問從參政議政的角度看有如下意義：
1、律師參政議政的人數(shù)眾多。
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