[ 黃斐斐 ]——(2012-6-19) / 已閱5267次
近日，筆者在網上看到了一篇關于《女子半夜回錯房上錯床是否涉嫌強奸警方難以認定》的文章，其基本案情為：小娟（化名）今年26歲，家住威寧。2011年6月27日，因給朋友過生日玩晚了不方便回家，她便和男友去該縣一家小旅社開房。半夜，小娟起床上廁所，廁所是公廁，在樓道的末端，上完廁所后，迷迷糊糊的小娟走進了虛掩著門的隔壁房間。該房間內是一名青年男子，在迷迷糊糊中，小娟錯把對方當成自己的男友，和對方發生了關系。隨后，男子便穿衣起身準備離開，小娟感到很疑惑，問對方去哪？對方稱去廁所，直到當男子站起來正要出門時，小娟才認出對方并不是自己的男友。小娟隨即報警說被強奸。可是因為事情發生時，小娟是自愿的，所以該事件是否涉嫌強奸，警方難以認定。
第一種意見認為，本案中小娟雖然表現為“自愿”，但是其“自愿”的前提為認定對方是自己的男友，這是在認識錯誤的情況下發生的，小娟的承諾應屬無效。本案中男子的行為雖然不具有暴力、脅迫這樣比較容易清楚辨別的行為，但可以看出其主觀上有冒充該女子男友利用其不知反抗的狀態實施強奸的故意，故該男子的行為應認定為違背了女子的意志，應構成強奸罪。
第二種意見認為，小娟是自愿與青年男子發生性行為的，青年男子的行為并不構成強奸罪。理由是：當事人小娟的認識錯誤并非青年男子所致，小娟在完全有能力、有可能辨明事實的情況下未作辨認，本身就缺乏必要的謹慎，由此導致認識錯誤，但該錯誤并非足夠明顯以至于青年男子能夠明確認識到小娟的錯誤。對青年男子來說，事情發生時很難預見的，雖然小娟存在認識的錯誤，但其所作出的同意不能視為無效，故青年男子不構成犯罪。
筆者認為，本案例主要涉及到當事人在認識錯誤情況下的“同意”效力如何認定的問題。
在近現代刑法理論中，當事人同意一般是指法意的承擔人有權同意他人對自己可以支配之權益的處置或侵害。其類型分為兩種：一是關系人的同意導致行為本身不符合犯罪構成要件，稱為阻卻構成要件符合性的同意。例如一位婦女同意與他人睡覺時，這個男子的舉止行為在行為構成符合性方面就不是強奸。二是被害人的承諾雖然不影響構成要件符合性，由于被害人對其法益的保護權的放棄而阻卻行為人所實施的具有構成要件相當性的行為所推定的違法性，稱為阻卻違法的承諾。如毀壞財產，財產所有人允許其他人毀壞自己的物品時，同意并不能改變物品被損害和他人財產以符合行為構成的方式被損害的狀態，只是一種對法律保護的放棄。
我國刑法中關于當事人同意與犯罪的關系，存在以下幾種情況：第一，無效的當事人同意。對于生命權益和重大身體健康權益作出的同意無效，如故意殺人罪、故意傷害罪。第二，阻卻犯罪的當事人同意。主要是指對財產性利益的同意，此外刑法自訴案件也從側面說明我國刑法對于該類案件中涉及的利益允許當事人同意的存在。第三，作為犯罪構成要件的當事人同意。此類型當事人同意并不具有阻卻犯罪的效果，但卻具有區分此罪與彼罪的價值，如嫖宿幼女罪和強奸罪，就是由當事人同意來決定的。具有承諾能力的人做出的承諾，并非在任何情況下都具有效力。基于謔戲的戲言性承諾不是有效的承諾，基于意志錯誤的承諾（強制或脅迫）不發生效力，因為兩種情形下的承諾均違背承諾人真實意志。這關涉到非真實承諾的問題。非真實承諾還包括基于錯誤認識的承諾。例如因對承諾事項的意義、范圍、結果等產生錯誤時做出的承諾無效。至于承諾的動機錯誤、行為人資格錯誤是否影響承諾的效力，一般認為，單純的承諾動機錯誤并不影響承諾效力。同時，行為人的資格錯誤原則上亦不影響承諾的效力。例如，婦女以為與他人性交后能得到期許利益，但事實是性交后期許利益未能實現，這種承諾錯誤并不影響承諾的有效性。但如果承諾的動機錯誤、行為人資格錯誤導致承諾者對承諾事項的意義、范圍、結果等產生錯誤認識，則承諾應視為不成立。
回到本案上來，青年男子的錯誤認識是因為小娟的非真實承諾引起的，盡管其非真實承諾因錯誤認識而生，但錯誤認識并非該男子行為引起，同時該男子因該女子非真實承諾引起的錯誤認識阻卻犯罪故意與犯罪過失的存在。故筆者贊同第二種觀點，該男子不構成犯罪。
（作者單位：江西省石城縣人民法院）
