[ 施鵬鵬 ]——(2012-6-21) / 已閱6964次
2012年新刑事訴訟法的一項重要改革舉措便是專章創設了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”（下稱“違法所得沒收程序”）。從功能主義的角度看，該程序機制類似于大陸法系國家的刑事缺席審判程序，而更直接的立法淵源則為2003年10月31日《聯合國反腐敗公約》（中國全國人大常委會于2005年10月27日予于批準）關于追繳犯罪財產的規定。中國理論界及實務界普遍認為，沒收違法所得程序的設立對于更嚴厲地打擊時下日益猖獗的貪污賄賂、恐怖活動等重大犯罪、保護國家財產免于流失、解決刑事立法空白并與國際接軌等，均具有十分重要的意義。于觀察者的立場，立法者的初衷自是毋庸置疑。但從現行的規范看，違法所得的沒收程序依然存在程序定性不明、“刑”“民”雜糅混亂等問題，由此勢必引發對該程序的證明責任分配、證明標準設定以及權利救濟途徑等重要程序機制的混亂。倘若未在司法解釋中進一步明晰這些問題，則新出現的問題將可能抵消改革所帶來的積極成果。
首先是違法所得沒收程序的性質不明。立法者將其納入“特別程序”，其特別之處顯然與未成年人特別程序及刑事和解程序大不相同。后兩者雖也適用特殊的程序規則，但總體定位依然是刑事程序，適用刑事訴訟的基本原則，包括無罪推定原則下的證明責任分配、客觀真實的證明標準以及平等對抗的辯護權保障等。但違法所得的沒收程序更主要是刑事“既決”事由的財產執行程序，其實施規則不可與刑事訴訟的一般原則同日而語，而更接近于民事領域的財產執行規則。是以，應嚴格區分作為刑事“既決”事由的證明與作為“違法所得沒收程序”的證明。前者的特殊性僅在于被告缺位，無法保障其作為當事人的程序權利，但證明標準依然是“客觀真實”，證明責任依然由人民檢察院承擔。但后者則應適用“誰主張、誰舉證”的原則，證明標準為“優勢證明”，而舉證主體主要包括犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關系人。
其次，倘若將違法所得沒收程序界定為類似于民事領域的“財產執行”機制，則刑事“既決”事由之于民事事由的既判力以及相關當事人的救濟程序便成為值得進一步追問的難題。同一案件的刑事判決之于民事判決具有優先效力。而違法所得沒收程序的特殊性便在于刑事判決缺位，直接進入財產執行。因此，如果在沒收財產過程中，被告又被抓獲的，應如何處理？對此，新刑事訴訟法第二百八十三條僅規定，“沒收犯罪嫌疑人、被告人財產確有錯誤，應當予以返還、賠償�！钡沃^“確有錯誤”，應當如何認定？以及在“確有錯誤”的情況下，通過何種程序加以救濟？新刑事訴訟法則未作明確規定，不能不說是一大缺憾。
最后，違法所得沒收程序的救濟途徑單一，第三人非涉案財產的保障力度不足。新刑事訴訟法第二百八十一條規定，“人民法院受理沒收違法所得的申請后，應當發出公告……被告人的近親屬和其他利害關系人有權申請參加訴訟，也可以委托訴訟代理人參加訴訟”，“人民法院在公告期滿后對沒收違法所得的申請進行審理。利害關系人參加訴訟的，人民法院應當開庭審理”。第二百八十二條規定，“人民法院經審理，對經查證屬于違法所得及其他涉案財產，除依法返還被害人的以外，應當裁定予以沒收；對不屬于應當追繳的財產的，應當裁定駁回申請，解除查封、扣押、凍結措施”，“對于人民法院依照前款規定作出的裁定，犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關系人或者人民檢察院可以提出上訴、抗訴”。但在司法實踐中，如果利害關系人對擬裁定沒收的財產主張所有權，則合議庭是否需對該民事權利進行確認？如果確認，合議庭應該采取怎樣的審查標準？如果不能確認，利害關系人能否另行提起民事訴訟？提起后，違法所得沒收程序是否需要中止審理？如果未中止審理，違法所得沒收程序與新的民事訴訟程序在判決結果上有沖突的，該如何協調？更為嚴重的是，新刑事訴訟法僅規定，“沒收犯罪嫌疑人、被告人財產確有錯誤，應當予以返還、賠償”，未規定因沒收程序存有錯誤而導致第三人財產遭受損失的處理結果。如此，第三人非涉案財產的保障力度顯然不足。
當然，立法的完善是個漸進的過程。諺云，法律是灰色的，而實踐之樹常青。法律制度的演進勢必歷經司法的反復錘煉方能達致較理想的結果。而從某種意義上講，完美的程序設計僅是理想主義者心中的烏托邦�！拜筝缟n蒼，白露為霜。所謂伊人，在水一方。溯洄從之，道阻且長；溯游從之，宛在水中央”（《詩經·秦風》）。
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