[ 王永東 ]——(2012-6-29) / 已閱6732次
非法證據是指司法人員違反法律規定的權限、程序或以不正當的方法取得的證據。非法證據的使用一旦被縱容，將導致公權力的肆意膨脹、滋生司法腐敗，因此世界上大多數國家對于非法證據均予以排除。我國刑事訴訟法對于非法證據的排除原則沒有相關規定，僅在司法解釋中有所提及，與刑事證據制度在刑事訴訟中的重要地位極不相稱，也不適應司法實踐的需要。
非法證據的取舍關系到具體案件的審理結果，關系到被告人的罪與非罪，對其正確認識與合理解決是刑事訴訟法的基礎性問題，且由于證據制度在訴訟中的核心地位，也就決定了非法證據的效力問題是刑事訴訟的核心問題。因此，刑事非法證據排除規則在刑事訴訟法律體系中應置于較高的位置。我們應通過立法程序將非法證據的排除原則規定于刑事訴訟法典之中，同時將其作為一項基本原則在刑事訴訟法總則中加以確立。明確不同類型的非法證據的排除原則，增強證據采信的法定性和可操作性。
根據證據排除規則的明確性程度以及法官在證據采信上的自由裁量權大小，可以將非法證據排除規則的立法模式歸納為三種：一是以美國為代表的“強制排除”模式，即偵查機關采用非法手段取得的一切證據原則上均應予排除，法官的自由裁量權很小；二是以加拿大為代表的“裁量排除”模式，非法證據的取舍由法官綜合考慮各種因素，依據認定非法證據的損害性與其證明價值相比較加以評判；三是“折衷模式”，即將法律強制與法官自由裁量相結合，對言詞證據和實物證據區別對待：凡是違反程序規定所取得的犯罪嫌疑人或被告人的供述、證人證言等一律不予采信，對偵控方非法取得的實物證據或準實物證據的效力，由法官酌予裁量。我們認為，
“強制排除”與“裁量排除”相結合的模式似乎更符合我國目前的司法需要。 因為非法證據的種類不同，其非法取證的違法程度、非法證據的真實性受非法取證影響大小、證據來源的多樣性和單一性程度便有所不同，因而對其效力應區別對待。這種做法從根本上講不但不違背上述程序公正優先觀念，而且兼顧了實體公正與程序公正的平衡，因為無論是“強制排除”抑或“裁量排除”及其各自適用范圍，均以立法為依據。
1、對非法獲得的言詞證據采取“強制排除”原則
《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規定：嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。這是我國目前對非法證據予以排除作出的最直接的規定。因為言詞證據具有易變性，其內容受獲取手段影響極大，貝卡利亞指出“在痙攣和痛苦中講真話并不那么自由，就像從前不依靠作弊而避免烈火于沸水的結局并不那么容易一樣……痛苦的影響可以增加到這種地步：它占據了人的整個感覺，給受折磨者留下的唯一自由只是選擇眼前擺脫懲罰最短的捷徑，這時候，犯人的這種回答是自然的……罪犯與無辜者的任何差別，都被意圖查明這種差別的同一方式所消滅了。”
可見，犯罪嫌疑人在逼供、誘供的情況下完全有可能作出虛假的供述，對這種情況下獲取的證據應一律排除。同時，禁止非法言詞證據的采用可以從源頭上減少刑訊逼供現象的發生。
2、對非法獲得的物證、書證等實物證據采取“區別對待”原則
世界上大多數國家對非法獲得的物證、書證等實物證據的證明能力原則上持肯定態度，至少是作出較言詞證據寬松得多的規定或由法官自由裁量。例如英國對實物證據的效力主要由法官綜合各種因素作出判斷，1969年金訴英國案后，法官對實物證據取舍的裁量權達到了空前的程度。德國對于非法獲得的實物證據采取所謂“權衡原則”——將非法取證行為對公民權利侵害的嚴重性與排除非法證據對實現客觀真實的不利影響進行比較作出選擇，“兩者相較取其輕”， 其實質是兼顧實體公正和程序公正。而美國首創的“違法證據排除法則”規定，違反法定搜查、扣押程序而獲得的實物證據一律排除。
與言詞證據相比較，實物證據有其自身的特點。首先，實物證據是客觀存在的，存在于人腦之外，不以人的意志為轉移，形成于犯罪被發現之前，具有較強的客觀性和定型性；其次，實物證據的證明力與獲取手段的關聯性較弱；再次，與采取逼供、誘供的手段獲取言詞證據相比，非法獲取實物證據的手段對公民權利的侵害程度較小；最后，非法實物證據的獲取手段往往不具有唯一性。此外，此類證據本身種類較多，其非法取得方式更是千差萬別。
因此，對此類證據的證據能力不能采取“自動排除”原則，應在程序公正優先的基礎上，兼顧懲治犯罪的實際需要，同時考慮我國刑事司法實際情況，有選擇、有區別地對非法實物證據的效力作出判定。雖然我國刑事訴訟法和司法解釋對于非法獲得的物證和書證如何處理均未作出相關規定，但在審判實踐中，從獲取手段的違法性程度將此類證據劃分為兩類：一類是采取嚴重侵犯了公民的人身、通信、住宅等憲法性權利的手段獲取的實物性證據，我們稱之為“違憲取得的實物證據”。如未經法定審批程序進行的搜查、查封、扣押、凍結，由此而獲得的實物證據。對于此類證據，由于其獲取手段的嚴重違法性，侵犯了公民的基本權利，應堅決排除其效力。另一類是
“一般違法取得的實物證據”，即獲取手段僅違反證據立法的某些一般性的或細節性的規定，如偵查人員對犯罪現場進行勘驗、檢查時，沒有讓見證人到場；在扣押物證、書證時，沒有開列有關的清單；由于工作疏忽欠缺某種具體手續（如簽名、蓋章）等。對于此類證據，雖然其有違法性，且有一定的危害性，但其侵害的是公民的一般權利，對此類證據一般由法官綜合案件各種因素作出裁量。這些因素包括：
（1）案件的性質及其社會危害性程度。案件的危害程度應作為法官考慮對非法證據是否排除的一個前提因素，即以該證據的證明價值與認定該證據的損害性進行比較（2）該證據對本案的重要程度。一個案件的證據既有直接證據，也有間接證據，有原始證據，也有傳來證據，各個證據的證明目的不同，重要程度也不同，對其效力排除的慎重程度自然不同。（3）非法取證方式的轉換與彌補的客觀可能性。偵查人員由于情勢緊迫而造成程序上的疏漏，對當事人合法權益損害輕微，如果欠缺的要件或手續可以及時補足，或進行必要的轉換，則可以肯定其證據能力。（4）非法證據的可替代性以及重新調取的可能性。就某一案件而言，非法證據不能用合法證據替代的或無法重新取證獲得合法證據的比可以替代或可以重新取證的，在排除時應當持更為慎重的態度。
3、對非法取證行為所間接獲取的證據的效力有條件的采信
作為侵犯公民合法權益的結果而間接獲得的證據，有學者稱為“衍生證據”或者“第二手證據”， 禁止使用這種證據通常被稱為 “毒樹之果”規則。 然而該規則的負面效應在司法實踐中也越來越明顯，連最早倡導該規則的美國也不得不對這一規則的適用范圍隨后作出了較大的限制，創立了“必然發現的例外” 、“清除污染的例外”或“稀釋的例外” 、“獨立來源的例外” 。根據我國的司法狀況，在審判實踐中一般認為，
只要在采集后一證據時，不符合非法證據排除規則的，就可以采用。如果經審查具有違法情況，則按照非法證據排除規則加以判斷。因為目前我國刑偵技術手段落后，刑偵人員素質不高，如果對這種衍生證據一律不采信的話，將不利于打擊犯罪，維護社會穩定；而且雖然衍生證據的線索是非法的，但并不影響衍生證據自身的真實性。
