[ 歐陽灝 ]——(2012-7-3) / 已閱10873次
摘要：電子證據作為信息世界的“證據之王”，已為司法實踐所采用，然后電子證據規則法律規范的缺失，使得司法實踐中電子證據的采用缺乏法律依據，限制了其作用的發揮。加強電子證據的法理研究、有效運用現行的證據規則和通過借鑒世界先進電子證據立法經驗，逐步構建起我國有關電子證據的規則體系，是我國電子證據立法的必由之路。
關鍵詞：民事訴訟 電子證據 證據規則
電子證據作為證據領域的一個新生物，日益進入司法實務之中，在民事訴訟中，隨著科技和法治的不斷發展，通過立法確立電子證據規則顯得日益迫切，但是在當前電子證據法律規則缺乏的情形下，法院如何對待該類證據，成為當前中國司法實務中的一大難題。循序漸進構建系統的電子證據規則，既是解決當前法院應對電子證據難題的迫切要求，也是現代科技和法治發展客觀要求。
一、電子證據及其證據規則
1.電子證據
在研究某一事物時，學者們一般從其定義入手，這似乎是一種俗套。其實不然，人們在研究事物時，首先對其進行概念的界定，是學術討論的前提，對于法學概念，則更是進行立法的前提，概念的界定將該事物類化和特定化，限定了研究的范圍。當然，因筆者水平有限，本文引用其他學者的觀點，作為該文探討的基礎。
目前關于電子證據的稱謂有“計算機證據、數據證據、電子證據”等等，對其定義的代表性觀點主要有等同式定義法、能式定義法、形式上的定義法、過程式定義法、載體式定義法、擴張式定義法等幾種 。由此也可以看出，目前學界對電子證據的定義還未形成一個廣泛接受的明晰表述，但是從這幾類定義看，他們均從不同角度反映了電子證據的某些特征。
聯合國國際貿易法委員會1996通過的《電子商務示范法》第2條規定，“數據電文是指通過電子手段、光學手段或其他類似手段生成、發送、接受或存儲的信息，這些手段包括但不限于電子數據交換、電子郵件、電報、電傳或傳真。” 《中華人民共和國電子簽名法》中對電子簽名界定為數據電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認可其中內容的數據。數據電文，是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的信息。《中國證據法草案(建議稿)》第157條，“凡是當事人用于證明或者有助于證明其事實主張的以電子信息形式存在的一切材料及其派生物，都屬于電子信息證據。”
從上述界定看，電子證據的產生，基于這幾個方面的因素或包含這幾個方面的核心內容，一是其產生于電子技術（計算機技術），二是其功能是作為認定事實的證據，三是其表現形式為電子信息。
2.電子證據的特征
把握電子證據的特性，明確電子證據與傳統證據的不同之處，才能對其特性有針對性地開展研究和進行立法。綜合學者的研究，電子證據的特性主要表現在高技術性（精密性）、脆弱性、無形性（隱蔽性）、開放性、分散性等幾個方面。
電子證據的高技術性，是指相比傳統證據，其形成、傳輸、存儲、輸出等都依賴于計算機技術。現代計算機技術的普及，又使得這種高科技性能為普通大眾所掌握，因而電子證據無論是在民事領域，還是在刑事領域，都會隨著現代計算機技術的發展日趨增多。而電子證據法律規則的缺乏和滯后，也日益無法應對這一趨勢。此外，電子技術的精密性，一方面能夠避免如證言的誤傳、書證的誤記等其他證據的一些弊端，但是因其技術的普及，使得普通人都可能對其進行截取、監聽、竊聽、刪改和毀滅，而且這些操作從技術上將，也往往難以查清，又使其具有脆弱性的一面。
電子證據的無形性，是指電子證據以電子信息的形式進行存儲和傳輸，它以數字編碼的形式存儲，以電磁脈沖、光束運行，這些形式都只是在計算機系統內部，無法通過人的感官直接感知。而且，這些信息輸出的形式也是多樣的，有通過屏幕顯示文字、圖片、視頻，也可以輸出為紙質文件。正是由于這種無形性，如果其在存儲、傳輸或輸出過程中任意一處出現差錯，無論是人為的，還是系統錯誤，都難以查清。
電子證據的開放性，是指因網絡技術的普及，電子信息可以通過網絡廣泛傳播，即使不通過網絡，也可以通過拷貝方式無限復制，隨時向外傳播。這種開放性和分散性，一方面有利于電子證據的采集，但是另一方面，因為網絡資源浩如煙海，篩選可用信息有時又如大海撈針。
3.電子證據規則
民事訴訟中，電子證據規則除一般證據規則（如證據構成規則）外，還有自身的特定規則，這些特定規則包括電子證據的證據資格規則、證明力規則，以及訴訟過程中的證據運用規則，如電子證據的采集、提出、審查、質證、認證規則等。
證據是司法裁判、實現司法正義的基礎。隨著計算機及網絡技術的發展和普及，電子化的民事糾紛越來越多，電子證據也越來越多地出現于司法實踐中，但是電子證據要真正在司法實踐中發揮其應有的作用，還必須需要構建一系列的規則，電子證據規則構建的滯后，無疑會成為中國法治建設前行的絆腳石。電子證據如何歸類和定位，如何采集、鑒定，如何在庭審中出示、質證和認證，如何采信和衡量其證明力，等等，這些問題都是民事程序法所必須解決的。
二、規則缺失下的運行現狀
1.電子證據規則立法滯后
隨著計算機技術和網絡的普及，我國政府對電子商務的立法態度雖然非常積極，但是，我國關于互聯網的法規大多集中在通信管制等方面，有關電子商務的運行和交易行為等方面沒有實質性的法律出臺，目前我國有關電子證據的立法依然十分滯后。在我國，作為電子證據法的母法的證據法、電子商務法等還都尚未出臺，更談不上存在單獨的電子證據法 。但是，我國有關電子證據的立法也并非空白。我國有關電子證據的立法散見于各類法律之中，如《合同法》、《電子簽名法》、《道路交通安全法》、《行政許可法》、《關于民事訴訟證據的若干規定》等法律，以及地方性規范。其中，《合同法》第11、 16、 26、 33,、34條等，專門對數據電文做出了規定，并將“數據電文”納入“書面形式”。從這些法律規定內容看，我國關于電子證據的立法，大多是關于電子證據收集和保全的，如《關于民事訴訟證據的若干規定》第22條等，而關于電子證據證明資格和證明力的規則幾乎沒有。而且這些法律之間有關電子證據的立法也缺乏統一的指導思想，對于電子證據的表述也各不相同，有“電子記錄”、“數據電文”、“電子數據交換”等等，多達十余種。面對日益增多的電子證據，立法的滯后，使得司法人員在處理這些證據時，往往將其輸出或轉化為書證、物證、視聽資料、證人證言等其他證據形式，這既浪費了司法資源，也增加了這些證據的易變性。
2.司法實踐中的運用
自1996年北京市海淀區法院就審結原告薛某與被告張某侵權糾紛案（國內首例電子郵件侵權訴訟）以來，全國各地法院在司法實踐中已無數次地遇到了電子證據認證的難題，也有很多的電子證據為法院所采信，如南寧市永新區法院受理的原告曾建國訴被告王玲玲欠款案、梁灝英訴覃軍勇名譽侵權糾紛案——短信息侵犯名譽權案等。從這些案例來看，法院在對待電子證據的態度和認證的方式上主要體現在如下幾個方面：（1）承認電子證據的證據效力。各地法院在民事訴訟中，對所遇到的電子證據，都不會以電子證據不屬于《民訴法》所規定的7種證據類型而拒絕審查。但是，法院在承認電子證據為民事證據時，所依據的是《民事訴訟法》第68條規定，書證應當提交原件，提交原件確有困難的，可以提交復制品、照片、副本、節錄本，即一般以復制品的性質予以認可。（2）規避電子證據的證據形式認定。法院在對電子證據進行審查和認證時，對其屬于何種類型的證據，一般未予評析。既不將其作為單獨的證據類型予以采信，也不將其列入現有法律所規定的7種類型之一。這種規避，一方面反映了立法滯后的法律尷尬，另一方面，也體現了現代司法在面對電子證據新問題時必須靈活應對。（3）運用補強證據規則認定電子證據。所謂補強證據規則，是指法律規定，因某一證據的證明力較弱，不能將其單獨作為認定案件事實的依據，只有在其他證據以佐證方式對其證明力給予補充、加強的情況下，法院才能將該證據作為認定案件事實的依據的規則。 因電子證據的脆弱性，法官對僅有單一電子證據佐證之事實予以認定往往信心不足，往往要求當事人雙方提交其他證據予以補強。
上述司法實踐中的態度和做法，雖然一定程度上解決了司法實踐中電子證據的部分問題，但是電子證據規則的缺失，使得法院在應對電子證據問題時受制于現有法律規定，未能完全發揮電子證據在現代市場經濟和現代司法制度中的應有作用。
三、電子證據規則構建路徑
構建我國電子證據規則，不是一蹴而就的，既需要借鑒發達國家先進經驗，也需要在司法實踐中積累和反復修正、檢驗。理論研究先行，在理論的指導下，首先解決急迫問題，如有關電子證據的采集、認證、質證規則，這些規定可先在相關的法律體系中先行規定，條件成熟時再將這些法律規范納入電子證據的單一立法之中。在新的法律規范出臺前，司法實踐中，應通過有效運用現有證據規則和法官的自由裁量權運用電子證據。
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