[ 曹偉 ]——(2012-7-5) / 已閱8995次
由此可見，共同利益理論和同意理論是法律人對集團訴訟的正當性和公平性問題的兩種傳統回答。遺憾的是，自1966年《聯邦民事訴訟規則》第23條修改以來，這兩種理論都無法用于分析集團訴訟的發展。共同利益理論依靠的是不為現代法學思想所熟知的方法論假定，而同意理論依靠的則是與當代集團訴訟現實不符的事實假定。[27]兩種理論都無法為立法者建構集團訴訟制度提供合適的理論框架，在這種情況下，以全面實現實體法政策為目標的實體理論（substantive theory of class actions）便應運而生。[28]集團訴訟實體理論主要強調通過集團訴訟程序幫助法院充分實現實體法的政策。集團訴訟具有“接近正義”、“司法效率”、“行為矯正”以及“政策形成”四項特有功能，這就使得法院可以審理普通訴訟不能或不愿意審理的小額訴訟請求，從而確保實體法中規定的“小額易腐”權利得以實現。[29]集團訴訟對全面實現實體法政策所作的巨大貢獻，不僅解決了集團訴訟的正當性問題，而且還解決了集團訴訟的公平性問題。[30]自此，西方法律人探求集團訴訟正當性基礎的努力總算劃上了圓滿的句號。
三、集團訴訟歷史發展的現代啟示
集團訴訟的正當性基礎，不僅決定著集團訴訟的可接受性程度，也決定著集團訴訟具體制度的構建。采用何種理論作為集團訴訟的正當性基礎，就必然有何種制度設計與之配套。
舉例來說，在同意理論下，“集團成員是最基本的單元，而非集團是最基本的單元。集團的存在不是系爭實體權利性質的必然結果，而是視集團成員的同意而決定的一個問題。”[31]“選擇進入”機制也好，對集團成員的通知也罷，都是同意理論在集團訴訟具體制度設計上的體現。
相反，在共同利益理論下，集團是一個獨特的主體，“其存在既不是源于法院的自由裁量權，也不是源于集團成員的選擇，而是源于所有集團成員所享有的權利的性質。”[32]集團訴訟影響的是集團利益，而非集團成員的利益。就集體利益而言，集團成員是“同質的”（homogeneous）；全都處于“相同的情況下”。在這種情況下，共同利益究竟是由哪個集團成員來主張，可以說是一個無關宏旨的問題。[33]這一理論在集團訴訟制度設計上的體現，就是集團成員的同意并不是決定集團訴訟能否提起的關鍵，真正決定著集團訴訟能否提起訴訟的關鍵問題是，是否存在將各個集團成員緊緊聯系在一起的共同的法律或事實問題，代表人提出的訴訟請求或者辯護是否是所有集團成員的典型請求或辯護等。
反觀我國的代表人訴訟制度，同意理論在其中的重要性是不言而喻的，許多具體制度的設計都指向了這一點。比如說，無論是在人數確定的代表人訴訟中，還是在人數不確定的代表人訴訟中，均須由當事人推選出代表人，這一制度設計實際上正是同意理論的體現，旨在通過當事人的同意來保護被代表人的利益。這種選任式的代表人產生方法，迥異于美國以默示方式產生訴訟代表人的做法。比較其優劣，當然是后者更具有合理性，因為在許多情況下，受害人所受損害額較小，而其參與推舉代表人的交易成本又相當大，以至于他在成本效益的考量下根本不愿意參與代表人的推舉。在這種情況下，要求當事人通過選任方式來推舉代表人幾乎是不切實際的。
由此可見，合理的集團訴訟制度設計離不開科學理論的指導。在同意理論、共同利益理論和實體理論這三種為集團訴訟提供正當性說明的理論中，實體理論既克服了共同利益理論在方法論假定上的缺陷，又克服了同意理論在事實假定上的不足，是我國構建代表人訴訟制度正當性基礎的最佳選擇。
注釋:
[1]See，William Weiner＆Delphine Szyndrowski，The Class Action，From the English Bill of Peace to Federal Rule of Civil Procedure 23：Is Therea Common Thread？8 Whittier L．Rev．935，936（1987）．
[2]Z．Chafee，Some Problems of Equtity 200－04（1950）．
[3]See，Diane Wood Hutchinson，Class Actions–Joinder or Representational Device，S．C．Rev．459，460（1983）．
[4]同[2]，第3頁。
[5]同[2]，第41頁。
[6]同[2]，第48－49頁。
[7]同[2]，第96頁。
[8]同[2]，第96頁。
[9]同[2]，第10頁。
[10]同[2]，第96頁。
[11]同[2]，第103頁。
[12]同[2]，第99頁。
[13]同[2]，第268頁。
[14]同[2]，第132頁。
[15]同[2]，第136頁。
[16]H．Patrick Glenn，The Dilemma of Class Action Reform，6 Oxford Journal of Legal Study．262，264（1986）．
[17]Stephen C．Yeazell，From Group Litigation to Class Action PartⅡ：Interest，Class and Representation，27 UCLA．L．Rev．1067，1095（1979－80）．
[18]杰克·H·弗蘭德泰爾、瑪麗·凱·凱恩、阿瑟·R·米勒：《民事訴訟法》（第3版），夏登俊等譯，中國政法大學出版社2003年版，第720頁。
[19]同[18]，第721頁。
[20]H．Patrick Glenn，The Dilemma of Class Action Reform，6 Oxford Journal of Legal Study．262，266（1986）．
[21]Annual Report of the Director of the Administrative Office of the United States Courts，1984，Table 34．
[22]Robert C．Hauhart，Book Review，18 Contemporary Sociology，94，95（1989）．
[23]同[2]，第275頁。
[24]32 Eng．Rep．1153（Ch．1805）．轉引自Stephen C．Yeazell，FROM MEDIEAL GROUP LITIGATION TO THE MODERN CLASS ACTION277（1987）．
[25]同[2]，第277頁。
[26]同[2]，第277頁。
[27]Developments in the Law：Class Actions，89 Harv．L．Rev．1318，1343（1976）．
[28]見前引[27]，第1353頁。
[29]陳亮：《環境侵害下得我國代表人訴訟制度：功能局限與制度創新》，載《河北法學》2008年第1期。
[30]同[2]，第137頁。
[31]同[2]，第1338頁。
[32]同[2]，第1333頁。
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