[ 楊文革 ]——(2012-7-12) / 已閱9003次
未來賦予被追訴者沉默權，將使建立在被追訴者口供基礎之上的“符合論”難以成立，這必然帶來我國證明標準的轉型。但沉默權的賦予并不意味著有罪供述的徹底消失。有罪供述的價值仍將在未來的訴訟過程中發(fā)揮重大作用。為此，實行多元化的證明標準體系是一條現(xiàn)實的選擇。對于被追訴者拒不供述的案件，應當實行內心確信或者排除合理懷疑的證明標準；對于被追訴者供述有罪的案件，可實行高度蓋然性的證明標準。
（一）內心確信：被追訴者拒不供述案件的證明標準
口供之必取是“客觀真實說”（“符合說”）的重要理論支撐。在未來賦予被追訴者沉默權后，必然有一部分被追訴者選擇沉默。這要求我們首先承認我國的證明標準事實上同樣屬于內心確信的一種主觀標準。[15]內心確信并不能保證案件事實認定的百分之百準確，看似低于依靠口供定罪的“符合說”標準，但在實際操作上因更加強調證據(jù)裁判原則而遠遠高于前者，實踐中的案例充分證明了這一點。發(fā)生在南京的艾建國殺害徐健一家三口兇案中，由于艾建國在審判中翻供，拒不承認犯罪事實，南京市中級人民法院依靠證人證言、錄像資料、作案工具、血跡及DNA鑒定等充分證據(jù)，確信艾建國確實實施了殺害徐建一家三口的犯罪行為。正如一位法官所說的那樣，“零口供”案件“導致審判時證據(jù)認定非常困難，承辦人員需要花費大量的時間和精力，搜集和查證外圍的間接證據(jù)，這極大地提高了司法成本。”[16]為保證法官內心確信不至于陷入主觀的胡裁亂判，構建以限制司法人員主觀隨意性為主要內容的證據(jù)規(guī)則和訴訟程序規(guī)則，應當成為未來《刑事訴訟法》修改的重點。這些內容應當包括：
1．進一步清除口供中心主義影響，賦予被追訴者沉默權，實行徹底的證據(jù)裁判原則。我國《刑事訴訟法》第46條規(guī)定：“對一切案件的判處，都要重證據(jù)，重調查研究，不輕信口供……。”這說明我國是認可證據(jù)在認定案件事實中的重要作用的，同時也并沒有賦予口供更高的法律效力，以此劃清了與歷史上口供中心主義的界限。但是，由于《刑事訴訟法》直接規(guī)定了“以事實為根據(jù)”的事實裁判原則，被追訴者對偵查人員的提問“應當如實回答”，加之實踐中“口供”又代表著“客觀事實”，因此歷史上的口供中心主義影響遠未清除，證據(jù)裁判原則并未真正確立。近年來，為保證死刑案件的質量，司法解釋已經(jīng)走在前面，確立了證據(jù)裁判原則。2010年6月發(fā)布的《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第2條規(guī)定：“認定案件事實，必須以證據(jù)為根據(jù)。”這不僅標志著我國刑事訴訟和證據(jù)立法上的重大突破，也為下一步賦予被追訴者沉默權鋪平了道路。
2．改革我國現(xiàn)行的合議制度，實行真正的復數(shù)主體裁判原則和絕對多數(shù)通過原則。合議制是我國刑事訴訟的基本審判形式，在一定程度上體現(xiàn)了復數(shù)主體裁判原則，但其存在兩點弊端：一是人數(shù)偏少。《刑事訴訟法》規(guī)定，基層法院和中級法院一審合議庭由3人組成，高級人民法院和最高人民法院一審合議庭由3－7人組成，第二審由3－5人組成，死刑復核合議庭由3人組成。可見3人是我國合議庭的基本人數(shù)，這遠遠少于一些國家12名人員的數(shù)量。二是僅僅實行簡單多數(shù)通過原則。即在合議庭的3人中，只要有2人同意即可判決有罪。人數(shù)明顯偏少與簡單多數(shù)通過原則，在被告人供認有罪的情況下尚可，但在被告人保持沉默的情況下，則不利于防止法官認定案件事實上的主觀性。為此，有必要增加合議庭的人數(shù)。一般案件應當不少于5人，重大案件起碼應當有7人，乃至于9人。5人合議庭應當起碼有4人同意才能做出有罪判決；7人合議庭起碼應當有5人才能做出有罪判決。死刑案件則應當實行一致通過原則。
3．廢除書面審理主義，實行直接言詞原則。我國司法實踐中長期實行的書面審理原則是“符合論”的又一反映。按照“客觀真實說”的觀點，案件的客觀事實是明擺著的，就在案卷所記錄的被追訴者的供述中，因此自偵查人員固定口供后，其后的無論是審查起訴，還是一審、二審、復核審，都在審查口供是否與其他證據(jù)能夠相互印證。如果口供始終無大變化，與其他證據(jù)也不存在明顯矛盾，案件事實即可確認。這種做法與古代的“罪從供定”一脈相承。在賦予犯罪嫌疑人沉默權后，偵查人員將不能再強制嫌疑人招供，而只能收集其他證據(jù)來證明其犯罪事實。這些證據(jù)是否確實、充分，不能再以偵查機關制作的書面卷宗為依據(jù)，而必須貫徹質證原則，要求證人出庭作證。唯其如此，才能保證法官形成正確的心證，防止法官以偵查人員的偵查結論為心證，成為偵查人員的附庸。
4．改革無限制的事實審制度，實行直接在場原則，實行真正的審判獨立。在被追訴者不享有沉默權的現(xiàn)行刑事訴訟中，由于我們實踐中認為口供代表著事實，書面卷宗是對事實的固定，觀念上又認為事實是能夠看得見的，因此我國刑事訴訟的全部過程都是事實審理的過程，即反復對被告人進行審查，從其口供中來確定事實。而在賦予被追訴者沉默權后，書面口供將不再存在，法庭上也不能再對其進行審訊，而必須以其他證據(jù)來確定事實。這不僅要求貫徹證據(jù)裁判原則，而且要求證據(jù)裁判的過程必須在一定的場域中實現(xiàn)，即在法庭上，通過控、辯、審三方同時在場，并在對證據(jù)進行直接言詞審理的基礎上才能做出。這就必然要求我們注重第一審程序，將其改造成為徹底的事實審程序，而將二審改造為有限的事實審程序，將復核程序改造為法律審程序。同時，在場原則要求法官對事實的確信信念必須從法庭審理中得來，而不是從書面口供得來。這進一步要求實行法官獨立原則，要求法官成為案件事實的真正認定者，而不是由案外的其他權力主體對案件事實進行決定，恰如美國原首席大法官查爾斯·伊凡斯·休斯所說：“案件的判決者必須是案件的審理者。”[17]為此，必須排除各方面對法官獨立審判原則的干擾，尊重法官對案件事實的認定，實行當庭宣判。
（二）高度蓋然性：被追訴者供述有罪案件的證明標準
賦予被追訴者沉默權并不必然導致口供的完全喪失。在美國，有九成左右的被告人選擇有罪答辯（plea guilty）。在日本，被告人雖享有沉默權，但實踐中在對起訴書進行“認可與否”時，否認的僅占案件的7%－8%。[18]雖然這兩個國家的被告人承認犯罪的比率都非常之高，但在對待有罪供述的態(tài)度上卻截然不同。
美國實行當事人主義對抗式訴訟模式，犯罪被認為是存在于當事人雙方之間的糾紛，訴訟是解決糾紛的過程，而不是尋求事實真相。因而當事人雙方可以通過合意而選擇對自己更有利的訴訟結果。筆者曾從電視上看到一起案例，通過辯訴交易，公訴方將原先指控的入室強奸罪改為入室盜竊罪，換取了被告人的認罪。可見，這種情況下的證明標準已經(jīng)不是排除合理懷疑的標準，而僅僅是一種形式真實。因此其審判制度常常被攻擊為重視勝出而非真相。[19]
日本則堅持實體真實主義，即使在被追訴者坦白的情形下，也不認可口供的絕對效力，而是實行口供補強規(guī)則。所謂口供補強規(guī)則，是指即使信用性高到僅憑口供就能達到百分之百的有罪心證，如果沒有補充強化證據(jù)，也不能判決有罪。因為在日本，考慮到“即使是合法、任意的口供也可能有虛偽性（典型的有，如替罪的場合和包庇他人的場合，以隱藏別的犯罪為目的的場合等）”[20]以及遏制司法實踐中常常存在的那種倚重自白的天然傾向的需要，仍然堅持檢驗口供的信用性，不認可有罪答辯制度。為此，《日本刑事訴訟法》第319條第2款規(guī)定，“不論是否被告人在公審庭上的自白”，都必須有補強證據(jù)。《日本憲法》（第38條第3款）也規(guī)定，“任何人在對自己不利的唯一證據(jù)是自白的情況下，不得被認定為有罪并科以刑罰。”
在我國，被追訴者做有罪供述的案件也平均占到八九成。在未來賦予被追訴者沉默權的前提下，其自由意志得到了尊重，口供不再強迫取得，真實性較過去將會有更大的提高和保證。但我們仍應當采納日本的做法，堅持口供補強傳統(tǒng)。其理由有五：一是我國《刑事訴訟法》第46條規(guī)定，“只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰。”這說明我國《刑事訴訟法》對待口供也同樣要求補強。即使在賦予被追訴者沉默權后，這一做法仍然應當堅持。因為在我國實踐中如日本的考慮一樣，一些為替人頂罪（多在交通肇事中）而自愿供述的案例一再發(fā)生。二是堅持實體真實主義一直我國《刑事訴訟法》的傳統(tǒng)，這一優(yōu)良傳統(tǒng)不能因為沉默權的引入而被丟棄，否則害莫大焉。我們不僅應當防止“口供中心主義”的借尸還魂，也要警惕美國式過度形式真實主義的侵蝕。三是堅持口供補強規(guī)則能夠促使公安司法人員盡量收集證據(jù)，不致怠惰敷衍。四是能最大地取得社會的信任，維護法治的尊嚴。五是“孤證不立”是我國的優(yōu)良文化傳統(tǒng)。梁啟超說：“孤證不足以成說，非薈萃而比觀不可。”[21]這與我國司法實踐堅持的“孤證不能定案”的訴訟傳統(tǒng)是一脈相承的，不能丟棄。
那么，對口供補強到何種程度即可認定其真實性？或者說在口供補強規(guī)則基礎上應當如何選定證明標準？筆者認為，可以低于內心確信的高度，達到“高度蓋然性”即可。所謂“高度蓋然性”，是指口供與補強證據(jù)結合起來，能達到案件事實高度的可能性。這種高度的可能性是實體真實主義與形式真實主義的兼顧。如何把握這種“高度的蓋然性”？總的來說是法官對事實真實性的把握不必達到內心確信的高度；對于補強證據(jù)只求確實，不求充分。具體來講：一是現(xiàn)有證據(jù)之間能夠大體上協(xié)調一致，相互印證；二是對無罪證據(jù)要有基本合理解釋，能夠大體上排除其真實性，否則應疑罪從無；三是口供與補強證據(jù)之間沒有明顯的矛盾。
為保證被告人放棄沉默權前提下高度蓋然性證明標準的順利實施，還應當對我國《刑事訴訟法》進行一些必要的改革：第一，在正式庭審前設置一個被告人認罪程序，對于被告人認罪的，適用簡易程序。第二，充分發(fā)揮律師的協(xié)助作用，保證被告人在坦白前與辯護律師有充分的協(xié)商，完全明白坦白的法律后果。為此，對于此類案件被告人沒有聘請律師的，應當為其指定一名律師。第三，在庭前認罪程序中，應當詳細告知被告人各項訴訟權利，務必使其明白承認有罪的法律后果，并由被告人和辯護律師在權利告知書上簽名。第四，規(guī)定此類案件不可申訴，即使將來發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)足以使案件事實大白于天下，按照審判監(jiān)督程序改判的，也不予以國家賠償。第五，為鼓勵被追訴者坦白罪行，可借鑒美國的辯訴交易的做法，適當允許控辯雙方就量刑進行交易（但不可允許就罪名進行交易），以落實“坦白從寬”政策。
注釋:
[1]巫宇甦主編：《證據(jù)學》，群眾出版社1985年版，第78頁。
[2]陳克艱：《〈羅生門〉與〈紅樓夢〉——認識論二題》，載《南方周末》2007年3月1日第C21版。
[3]參見劉遠航編譯：《湯因比歷史哲學》，九州出版社2010年版，第72頁。
[4]有研究者認為，犯罪嫌疑人、被告人的陳述有兩大作用：一是引導作用，二是印證作用。公安機關往往看重前者；檢察機關和審判機關則主要側重于后者，即口供的印證作用，一般在審核認定證據(jù)時與案件中的其他證據(jù)相互印證，從而確認案件事實。參見陳光中等主編：《聯(lián)合國刑事司法準則與中國刑事法制》，法律出版社1998年版，第271頁。
[5]在英國歷史上，法官曾經(jīng)認為，“真實的口供將會使這個人的罪行清楚無疑。”參見John Henry Wigmore，Evidence in Trials at CommonLaw，Volume 3，Little，Brown and Company 1970，p 303．
[6]我國古訓《增廣賢文》上說“人間私語，天聞若雷；暗室虧心，神目如電。”西方文化源頭《圣經(jīng)》中處處可見“耶和華從天上垂看世人”的說法。
[7]參見孫長永：《偵查程序與人權——比較法考察》，中國方正出版社2000年版，第282頁。
[8]［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第31頁。
[9]馮定：《平凡的真理》，中國青年出版社1957年版，第157頁。
[10]［法］卡斯東·斯特法尼、喬治·勒瓦索、貝爾納·布洛克：《法國刑事訴訟法精義》（下），羅結珍譯，中國政法大學出版社1999年版，第780頁。
[11]［美］彼得·諾維克：《那高尚的夢想——“客觀性問題”與美國歷史學界》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2009年版，第69頁。
[12]［美］歐文·費斯：《如法所能》，師帥譯，中國政法大學出版社2008年版，第201－202頁。
[13]林鈺雄：《刑事訴訟法》（下冊），中國人民大學出版社2005年版，第147頁。
[14]［美］彼得·諾維克：《那高尚的夢想——“客觀性問題”與美國歷史學界》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2009年版，第402頁。
[15]筆者曾對這一問題作過論述，請參見楊文革：《論刑事訴訟中的“真實”》，載《環(huán)球法律評論》2007年第3期。
[16]參見肖源：《南京血案：三緘金口能否救他一命》和《“零口供”的實踐難題》，載《人民法院報》2010年7月26日第6版。
[17]Morgan v．United States，298 U．S．468，481（1936）．轉引自［美］歐文·費斯：《如法所能》，師帥譯，中國政法大學出版社2008年版，第102頁。
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