[ 唐湘凌 ]——(2012-7-15) / 已閱14334次
如何區分建設工程合同是行政隸屬還是掛靠、轉包、違法分包關系
陳作上等與貴州建工集團第三建筑工程公司建設工程施工合同糾紛上訴案分析
一、本案要旨
本案要旨為，建設工程轉包合同簽訂后，區分是行政隸屬關系還是掛靠、轉包、違法分包關系，可根據以下情形綜合分析判斷：施工合同約定的建筑單位與現場施工方之間有無產權關系、有無統一的財務管理；施工合同約定的建筑單位與施工現場的項目經理或其他現場實際施工人員之間有無合法的人事或勞動關系以及社會保險關系。
2006年12月26日，南西城房開公司與三公司簽訂了《建設工程施工合同》，三公司在與南西城房開公司簽訂了《建設工程施工合同》后又與陳作上簽訂了內合同第2006-24號《工程項目施工承包責任書》，將城西苑商住樓工程的施工任務下達給陳作上項目經理部。合同第二條約定：合同造價暫定3916.48萬元，公司先以此為撥款依據，最后以建設單位簽字審核后的竣工結算為準與項目經理清算;第三條約定：責任內容為工程施工合同所含全部內容;第四條約定：工程實行獨立核算、自負盈虧、自擔風險、包工包料，承包費用按進度款的1.33%（管理費）收取，相關稅費由項目部自行申報交納。合同第五條第一項約定：三公司總體協調工程施工中的有關問題，督促項目經理部具體落實公司與建設單位簽訂的工程施工合同全部內容，向建設方負責;第九項約定：工程款由公司直接向建設方收取后根據乙方（即項目經理部）完成進度及質量情況逐一支付項目經理部。合同簽訂后，陳作上即作為該工程的項目部負責人組織人員進場施工。當工程進行至2007年12月7日，由于陳作上欲將該工地上的鋼材運走，雙方就此發生糾紛。鑒于此，三公司于2007年12月11日重新更換了項目負責人。至此，陳作上退出了該工程的施工。
本案的爭議焦點主要為：本案原告陳作上是否具備訴訟主體資格的問題。
一審法院審理認為，本案中，被告三公司將其承包的城西苑商住樓工程的施工任務下達給其下設的項目經理部，并與該項目經理部負責人陳作上簽訂《工程項目施工承包責任書》，該承包責任書屬于被告三公司與其項目經理陳作上的內部工作任務分配，不屬于承包人非法轉包、違法分包的情形，故該承包責任書合法有效，一審法院予以確認。該承包責任書第五條第九項明確約定：“工程款由公司直接向建設方收取后根據乙方（陳作上項目經理部）完成進度及質量情況逐一支付項目經理部”，從2007年3月到12月，陳作上的項目經理部完成的工程量產值為11698677.97元，但其只收到810萬元工程款，其有權起訴請求被告三公司支付其工程款。而南西城房開公司作為城西苑商住樓工程的發包方，其應向陳作上支付該工程款，故陳作上具有訴訟主體資格。由于原告陳作上與被告三公司簽訂《工程項目施工承包責任書》已經終止履行，現原告要求解除該合同，一審法院予以準許。
二審法院審理認為，2006年12月26日，南西城房開公司與三公司簽訂了《建設工程施工合同》。隨即，三公司與陳作上簽訂《工程項目施工承包責任書》，將《建設工程施工合同》中約定的應當由其履行的主要義務全部轉讓給陳作上。該《工程項目施工承包責任書》中約定：“工程名稱：六盤水市城西苑商住樓;工程造價：暫定3916.48萬元;責任內容為工程施工合同所含全部內容”。《工程項目施工承包責任書》同時還約定：“獨立核算、自負盈虧、自擔風險、包工包料，承包費用按進度款的1.33%（管理費）收取。相關稅費由項目部自行申報交納”。從上述《工程項目施工承包責任書》約定的內容表明，《建設工程施工合同》中約定的三公司所負擔的工程建設、工期、質量、保修、風險等主要合同義務轉由陳作上承擔，而三公司只是收取一定的工程管理費，并不實際履行《建設工程施工合同》約定的建設施工義務，且三公司與陳作上均否認雙方存在人事勞動關系。故陳作上作為承擔“六盤水市城西苑商住樓”全部建設施工義務的主體，是該工程的實際施工人。根據《最高人民法院關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效”及《中華人民共和國建筑法》第二十八條：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人”之規定，雙方簽訂《工程項目施工承包責任書》將屬于《建設工程施工合同》的主要權利義務轉讓給陳作上的行為屬非法轉包，該《工程項目施工承包責任書》為無效合同。根據《最高人民法院關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程款范圍內對實際施工人承擔責任”之規定，陳作上以實際施工人的名義起訴向發包人南西城房開公司和轉包人三公司主張權利，符合法律規定，法院對南西城房開公司認為陳作上主體不適格的上訴理由不予采納。
二、案件來源
六盤水市中級人民法院(2008)黔六中民一初字第10號；貴州省高級人民法院 (2011)黔高民終字第52號
三、基本案情
2006年12月26日，南西城房開公司與三公司簽訂了《建設工程施工合同》，合同約定南西城房開公司作為發包人，三公司作為承包人，由三公司承包南西城房開公司開發的位于鐘山東路城西苑商住樓，承包范圍包括施工圖紙所明示的土建、水電安裝內容，工程開工日期為2007年5月5日，竣工日期為2010年12月15日，建設工程合同價款為39164800元。合同第47.1條約定：工程結算采用按實結算的方式，按定額取費順序（一）、（二）項相加后下浮17%。合同還約定了雙方的權利義務、施工的設計、工期、價款、價款支付方式、材料設備供應方式及爭議解決的條款等。
2007年2月8日，雙方還簽訂了《房屋建筑工程質量保修書》，對工程質量進行了約定。同年7月15日，雙方就簽訂的《建設工程施工合同》到六盤水市建設局進行了備案登記，合同備案號為：2007129。
三公司在與南西城房開公司簽訂了《建設工程施工合同》后又與陳作上簽訂了內合同第2006-24號《工程項目施工承包責任書》，將城西苑商住樓工程的施工任務下達給陳作上項目經理部。合同第二條約定：合同造價暫定3916.48萬元，公司先以此為撥款依據，最后以建設單位簽字審核后的竣工結算為準與項目經理清算;第三條約定：責任內容為工程施工合同所含全部內容;第四條約定：工程實行獨立核算、自負盈虧、自擔風險、包工包料，承包費用按進度款的1.33%（管理費）收取，相關稅費由項目部自行申報交納。合同第五條第一項約定：三公司總體協調工程施工中的有關問題，督促項目經理部具體落實公司與建設單位簽訂的工程施工合同全部內容，向建設方負責;第九項約定：工程款由公司直接向建設方收取后根據乙方（即項目經理部）完成進度及質量情況逐一支付項目經理部。合同簽訂后，陳作上即作為該工程的項目部負責人組織人員進場施工。
當工程進行至2007年12月7日，由于陳作上欲將該工地上的鋼材運走，雙方就此發生糾紛。鑒于此，三公司于2007年12月11日重新更換了項目負責人。至此，陳作上退出了該工程的施工。依據建設方、監理單位和施工單位認可的工程量簽證等書面文件，南西城房開公司、貴州建工六盤水誠信監理公司及三公司項目部共同審核，認定陳作上在施工期間共完成工程量產值為11698677.97元，該金額是在綜合定額基價、下調金額、材料調差及稅金后得出。同時，南西城房開公司已支付給三公司工程款810萬元，三公司將該款已撥付給陳作上。
另查明，三公司注冊資金52228000元，是具備房屋建筑工程施工總承包壹級、市政公用工程施工總承包壹級等建筑資質的國有建筑安裝企業。陳作上持有貴州省建設廳出具的項目經理貳級資質證書。
四、法院審理
一審法院綜合各方當事人的訴辯理由，歸納本案爭議的焦點為：1、原告陳作上是否具備訴訟主體資格;2、二被告是否有拖欠工程款的事實及原告訴請的違約金、利息等費用是否應予支持;3、原告陳作上訴請的其他費用是否應支持。
一審法院認為，南西城房開公司與三公司簽訂的《建設工程施工合同》，系雙方真實意思表示，三公司具備相應的建筑資質，該合同未違反相關的法律法規，依法成立并生效。
關于本案原告陳作上是否具備訴訟主體資格的問題。本案中，被告三公司將其承包的城西苑商住樓工程的施工任務下達給其下設的項目經理部，并與該項目經理部負責人陳作上簽訂《工程項目施工承包責任書》，該承包責任書屬于被告三公司與其項目經理陳作上的內部工作任務分配，不屬于承包人非法轉包、違法分包的情形，故該承包責任書合法有效，一審法院予以確認。該承包責任書第五條第九項明確約定：“工程款由公司直接向建設方收取后根據乙方（陳作上項目經理部）完成進度及質量情況逐一支付項目經理部”，從2007年3月到12月，陳作上的項目經理部完成的工程量產值為11698677.97元，但其只收到810萬元工程款，其有權起訴請求被告三公司支付其工程款。而南西城房開公司作為城西苑商住樓工程的發包方，其應向陳作上支付該工程款，故陳作上具有訴訟主體資格。由于原告陳作上與被告三公司簽訂《工程項目施工承包責任書》已經終止履行，現原告要求解除該合同，一審法院予以準許。
關于陳作上的項目經理部完成的工程量如何確定的問題。本案中，被告三公司一直不同意對陳作上所完成工程進行結算。原告陳作上提出，根據被告南西城房開公司與貴州建工六盤水誠信監理公司聯合共同審核的工程進度，其完成的工程量為13687453.06元（不包括未審核的一個月的工程量），被告南西城房開公司與貴州建工六盤水誠信監理公司聯合共同審核的工程產值11698677.97元是在下調17%后作出的。對此，一審法院認為，根據被告南西城房開公司與被告三公司簽訂的《建設工程施工合同》補充條款47.1條“工程結算采用按實結算的方式，按定額取費順序一、二項相加后下浮17%”的約定，被告南西城房開公司將原告完成的工程產值下浮17%符合雙方約定，故對陳作上完成工程的工程總款應認定為11698677.97元。
對于原告請求判令被告方給付機械進出場費343369元的訴訟請求，由于原告方在施工過程中確實存在大型機械進場時產生必要的費用，原告也提供了相關的證據證實，被告方對此并不持異議。因此，對該項訴訟請求，一審法院予以支持。
關于被告是否欠原告工程款及是否應支付拖欠工程款的利息問題。本案中，被告南西城房開公司付給被告三公司工程款810萬元，三公司將該款撥付給原告，故被告南西城房開公司尚欠的工程款為3298677.97元。對于拖欠工程款的利息，應由合同的相對方三公司向南西城房開公司主張，且原告與三公司簽訂的《工程項目施工承包責任書》對拖欠工程款是否應支付利息沒有約定，故對原告的支付拖欠工程款利息的請求，一審法院不予支持。
關于原告主張的違約金是否應支持的問題。因本案簽訂《建設工程施工合同》的雙方是被告南西城房開公司及被告三公司，如果被告南西城房開公司存在違約，應由三公司向南西城房開公司主張違約責任，陳作上作為三公司的項目經理，與南西城房開公司無合同關系，其無權對南西城房開公司主張違約責任。
關于原告主張的可得利益是否應支持的問題。本案中，因簽訂《建設工程施工合同》的雙方是被告南西城房開公司及被告三公司，且該工程并未完工，無法核算工程的可得利益，故對原告這一主張，一審法院不予支持。
關于原告要求二被告連帶給付非法扣押在工地的機具設備款及零時設施費是否應支持的問題。本案中，原告對此主張提供的證據系復印件，其不能提供相應的原件進行核對，被告對該證據不同意質證，故原告對此主張不能提供充分的證據證明，對原告的這一主張，一審法院不予支持。
綜上，一審法院判決如下：一、解除陳作上與三公司簽訂的《工程項目施工承包責任書》;二、由三公司在本判決生效之日起十五日內支付陳作上工程款3598677.97元;三、由三公司在本判決生效之日起十五日內支付陳作上機械進出場費343369元;四、南西城房開公司對上述款項承擔連帶責任;五、駁回陳作上的其他訴訟請求。案件受理費100849.32元，由陳作上承擔40339.72元，三公司承擔60509.60元，南西城房開公司對三公司承擔的60509.60元訴訟費承擔連帶責任。
二審法院審理認為，根據陳作上、南西城房開公司和三公司二審訴辯及理由，歸納本案二審爭議的焦點是： 1、陳作上是否具備訴訟主體資格。2、陳作上的項目經理部完成的工程是否經驗收合格、工程價款如何確定及應由誰承擔支付責任。3、陳作上主張的違約金、可得利益及工程價款利息應否支持。4、陳作上主張的機具設備款、剩余材料款及臨時設施費應否支持。5、陳作上主張的機械進出場費343369元應否支持。
關于陳作上是否具備訴訟主體資格的問題。2006年12月26日，南西城房開公司與三公司簽訂了《建設工程施工合同》。隨即，三公司與陳作上簽訂《工程項目施工承包責任書》，將《建設工程施工合同》中約定的應當由其履行的主要義務全部轉讓給陳作上。該《工程項目施工承包責任書》中約定：“工程名稱：六盤水市城西苑商住樓;工程造價：暫定3916.48萬元;責任內容為工程施工合同所含全部內容”。《工程項目施工承包責任書》同時還約定：“獨立核算、自負盈虧、自擔風險、包工包料，承包費用按進度款的1.33%（管理費）收取。相關稅費由項目部自行申報交納”。從上述《工程項目施工承包責任書》約定的內容表明，《建設工程施工合同》中約定的三公司所負擔的工程建設、工期、質量、保修、風險等主要合同義務轉由陳作上承擔，而三公司只是收取一定的工程管理費，并不實際履行《建設工程施工合同》約定的建設施工義務，且三公司與陳作上均否認雙方存在人事勞動關系。故陳作上作為承擔“六盤水市城西苑商住樓”全部建設施工義務的主體，是該工程的實際施工人。根據《最高人民法院關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效”及《中華人民共和國建筑法》第二十八條：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人”之規定，雙方簽訂《工程項目施工承包責任書》將屬于《建設工程施工合同》的主要權利義務轉讓給陳作上的行為屬非法轉包，該《工程項目施工承包責任書》為無效合同。根據《最高人民法院關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程款范圍內對實際施工人承擔責任”之規定，陳作上以實際施工人的名義起訴向發包人南西城房開公司和轉包人三公司主張權利，符合法律規定，本院對南西城房開公司認為陳作上主體不適格的上訴理由不予采納。
關于陳作上的項目經理部完成的工程是否經驗收合格并結算、工程價款如何確定及應由誰承擔支付責任的問題。根據《建設工程施工合同》補充條款17.1條：“雙方約定中間驗收部位：基礎、主體結構、屋面”的約定，陳作上所完成的工程為地基基礎工程，在完工及驗收上與主體工程的驗收并不矛盾，無須建設行政主管部門的質量評定機構單獨就此作出認定。根據建設單位、監理單位和施工人簽字認可的工程量及工程簽證單等文件可知，陳作上以三公司之名所做工程的整個進度及施工情況，建設單位和監理單位均是知曉并同意的，且主體工程現已完工，南西城房開公司并未提供上述工程質量不合格的證據，故對南西城房開公司上訴認為本案訴爭工程未經驗收合格的理由不予采納。根據陳作上提供的7份《城西苑商住樓工程進度審核批復》可知，陳作上完成的工程價款為11698677.97元。該工程價款是南西城房開公司與貴州建工六盤水誠信監理公司根據雙方簽字認可的城西苑商住樓工程量簽證等文件的基礎上聯合審核，并按照《建設工程施工合同》約定的結算方式將工程價款下調后確定的。故一審認定陳作上完成的工程總款為11698677.97元，符合客觀事實，本院予以確認。南西城房開公司提供的《城西苑商住樓鋼材結算清單》并不能證明其用購買的鋼材折抵工程款的事實，且三公司并未認可。至2007年12月11日止，陳作上退出該工程后，南西城房開公司付給三公司工程款為810萬元，三公司將該款撥付給陳作上，故三公司尚欠陳作上的工程款為3298677.97元。由于南西城房開公司并未進一步舉證證明除前述810萬工程款外，其還支付得有工程款的事實，根據《最高人民法院關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持” 、第二十六條第二款：“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”之規定，南西城房開公司理應對三公司尚欠陳作上3298677.97元的工程款承擔支付責任。
關于陳作上主張的違約金、可得利益及工程價款利息應否支持的問題。因陳作上與三公司簽訂的《工程項目施工承包責任書》為無效合同，而南西城房開公司僅在欠付工程價款范圍內承擔給付責任，故在其沒有提供其他相關證據的情況下主張違約金和可得利益沒有事實和法律依據，本院不予支持。根據《最高人民法院關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條：“利息從應付工程價款之日計付”之規定，陳作上退出該工程后，三公司及南西城房開公司理應承擔從最后一次結算依據形成的時間即2008年1月9日起至付清拖欠的工程款3298677.97元之日止的利息（按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算）。
關于陳作上主張的機具設備款、剩余材料款及臨時設施費應否支持的問題。陳作上提供機具設備發票證明機具設備是其個人出資購買的私人財產，但機具設備均是以三公司名義購買，發票載明的購買人也為三公司，其又不能提供出資的證明，故對該上訴理由，本院不予支持。對于陳作上提供的剩余材料款及臨時設施費是其單方制作的單據，三公司及南西城房開公司均不認可，在陳作上未提供證據進一步證實的情況下，本院對該上訴理由亦不予支持。
關于陳作上主張的機械進出場費343369元應否支持的問題。根據其提供的證據表明機械進出場費為343369元，該費用為陳作上實際施工過程中大型機械進出場所產生的必要費用，且未納入項目部完成的產值中進行審核結算。在陳作上中途退出該工程的施工后，三公司作為繼續承建該工程的承建方以及南西城房開公司作為工程發包人和受益人，理應按照未完成的工程比例承擔相應機械進出場費的支付義務。根據《建設工程施工合同》中確定的39164800元的工程總價款，而陳作上完成的工程價款為11698677.97元，占總價款的比例是29.9%，故三公司及南西城房開公司應承擔的機械進出場費應為343369×70.1%=240701.67元。
綜上，一審認定事實基本清楚，證據確實、充分，但適用法律不當，應依法予以糾正。依照《中華人民共和國建筑法》第二十八條、《最高人民法院關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第四條、第十八條、第二十六條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項之規定，判決如下：
一、撤銷六盤水市中級人民法院(2010)黔六中民一初字第10號民事判決;
二、由貴州省建工集團第三建筑工程公司、六盤水南西城房地產開發有限公司在本判決生效之日起十五日內連帶支付陳作上工程款3598677.97元，機械進出場費240701.67元，共計3839379.64元;并支付2008年1月9日起至付清工程款3598677.97元之日止的利息（按中國人民銀行同期同類貸款利率計算）;
三、駁回陳作上的其他上訴請求;
四、駁回六盤水南西城房地產開發有限公司的其他上訴請求。
本判決為終審判決。
五、與本案及類似案例相關的法規索引
《浙江省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見征求意見稿》
第三條 同時符合下列情形的，不能認定為企業內部承包合同，而應認定為借用資質情形，所簽訂的建設工程施工合同無效：
（一）實際施工人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級；
總共2頁 1 [2]
下一頁
