[ 許德風 ]——(2012-7-19) / 已閱17533次
內容提要: 在破產撤銷制度中，無償行為的撤銷有重要的地位。其中的“無償”，通常指給付與對待給付之間超出市場限度的不對等狀態；在為第三人擔保或為第三人承擔債務的情形下，則指交易時其追償權無充分保障的狀態。與法律行為的撤銷相比，破產中無償行為的撤銷有重要區別：在對象上，既包括能夠引起法律效果的法律行為以外的其他“法律上的行為”，也包括訴訟行為、第三人的行為等；在法律效果上，若依“責任說”，其并不導致所撤銷之行為失效，而是導致有關被轉讓的財產繼續承擔其（未撤銷前）對債權人的一般擔保責任。若撤銷相對人破產，撤銷權人享有“準取回權人”的地位。
當前，破產法的理論和實務常常堅持“問題導向”，以避免糾纏于紛繁復雜的法律關系，破產撤銷制度中無償行為的撤銷便是一例。這種試圖“走捷徑”的做法雖然可以省卻一些迂回纏繞的理論辨析，但也導致這一法律制度過度脫離既有的概念和體系，致使其準確、可穩定預期地應對復雜、疑難問題的能力大大降低。有鑒于此，筆者擬對破產撤銷制度中無償行為的撤銷作番探討，以期對我國破產法的理論和實踐有所裨益。
一、無償行為的認定標準
在破產程序中，“無償”有其特殊的含義，“無償行為”亦有一定的認定標準。下面分述之。
（一）無償的含義
“無償”這一概念所描述的是合同簽訂時給付與對待給付之間超出市場限度的不對等狀態。按照這一表述，不要求任何回報的贈與自然屬于無償行為，而不等價的交易，就其不等價的部分而言，亦屬于無償。具體而言，債務承擔、為第三人的債務提供擔保、將第三人如妻子、子女等指定為人身保險的受益人、附條件贈與、[1]低價轉讓所持有的股票等，都至少是部分地屬于無償行為。[2]判斷是否無償的關鍵，是破產債務人是否不可回復地將特定利益移轉于他人。以無償地使用借貸或消費借貸為例，鑒于破產債務人仍然保有要求返還標的物的權利，因此其無償轉移的財產數額，僅限于第三人所獲得的無償使用之權益，如物之租金或無償借款的利息。
在理論和實務上，對某些表面上有對價而實質無對價的行為，亦可著眼于本質將其歸類于無償行為。例如，若債務人以其財產出資（形式上是以出資為對價，獲得了股權）設立有限責任公司，而公司股權又難于轉讓變現，破產管理人可以用請求返還出資的方式行使撤銷權。對此，從理論上看，破產管理人要求返還出資主要著眼于債權人而非破產債務人即出資人自身的權益，因而與公司法上禁止出資人自己撤回出資的原理并不矛盾。[3]在這種情形下，與公司債權人對公司財產獨立的信賴利益相比，以可撤銷方式轉移財產的債務人的債權人的利益更值得保護。另外，從功能性的角度看，若不規定破產管理人撤銷出資的權利，債務人將很容易轉移其財產，進而損害其他債權人的利益。[4]商事組織的人格或組織屬性，當然應予尊重，但必須看到組織可能存在的局限。在涉及破產撤銷時，若有必要，應打破對組織的“迷信”而以當事人之間真實關系為基礎處理相應的法律爭議。[5]
（二）無償行為的認定標準
１．存在無償交易的行為
債務人的特定行為是撤銷權的客體。必須注意的是，破產法上的可撤銷行為并不僅僅是“法律行為”，而是范圍更寬泛的“法律上的行為”，即既包括債務人的積極行為和消極行為，也包括第三人行為。其中債務人的積極行為有訂立合同等負擔行為、債權讓與等處分行為、行使撤銷權等形成權的行為，以及具有實體性內容的訴訟行為如和解、承認對方的訴訟請求等；消極行為有債務人放任訴訟時效經過、放棄訴權、在付款人拒絕承兌或承兌人拒絕付款時放棄進行票據保全手續、[6]在買賣交易中約定檢驗期間時放棄對標的物數量、質量上的異議或在訴訟程序中放棄抗辯等行為；第三人行為有第三人申請個別的強制執行等行為。這些行為盡管表現形式不同，但沒有支付充分對價的屬性是共通的。
從上述破產撤銷客體的特殊性中可以看出，其與著眼于消滅法律行為效力的撤銷有所不同，難以用民法上“支配權”、“請求權”、“抗辯權”、“形成權”等描述性概念簡單地加以歸納，而應從傳統民法上的有關制度“復合”或“分解”的角度加以解釋。例如，在撤銷債務人放任訴訟時效經過的“消極行為”時，法律教義上可以分解為兩步。第一步是撤銷債務人不作為的“行為”：該不作為損害了債權人的利益，且其位于破產臨界期內這一特定時間內；第二步是撤銷權人“溯及地”行使代位權，即“代替”債務人在假設可以行使撤銷權之時作出足以導致訴訟時效中斷的意思表示，進而產生訴訟時效不經過的效果。又如，破產撤銷上所謂“訴訟行為的撤銷”，嚴格地說，也并不是通過破產管理人行使撤銷權撤銷有關的判決。撤銷的客體仍然是債務人在訴訟中以損害債權人的方式作出的承認對方訴訟請求、訴訟和解等的行為。鑒于法院的判決無非是對該類行為的確認，因此這些行為被撤銷了，建立在其基礎之上的判決自然也失去了正當性依據，從而導致出現撤銷相對人應返還其所受利益乃至作出損害賠償的法律效果。
２．行為具有“無償性”
（１）債務人為其既存債務事后提供擔保
《中華人民共和國企業破產法》（以下簡稱《破產法》）第３１條將事后擔保與無償轉讓財產行為并列規定，并適用相同的臨界期。表面上看，這一安排是合理的：“對無擔保的債務提供擔保”，債權人未再付出任何對價，性質上構成了對債權人的無償轉讓。但是，考量其本質并非如此。這是因為，典型的無償轉讓財產如贈與行為中，相對人并未支付任何對價，而債務人財產因該轉讓發生了減少，因此基于“不得不勞而獲”樸素的公平觀念，撤銷這類行為是有正當性的。而在有擔保的“交易”中，擔保權的設定本身并未造成債務人財產的實際減損。通常所謂的“減損”是在擔保權實現時發生的，而擔保權的實現本質上可以看作是擔保權與主債權之間的“替換”：債權人獲得擔保物的變現所得，相應數額的債權因此消滅。若擔保權實現時其資信良好，即便從債務人之其他債權人的角度看，事后擔保也未對其造成任何損害。也就是說，事后擔保可撤銷的依據并不在于該行為的無償性，而在于債務人已陷入困境的特定期間內，通過將普通債權人轉為有擔保債權人，實現對既存債權人客觀上的個別清償。在這個意義上，“債務人已陷入困境”的要求對事后擔保這一撤銷事由的正當性而言至為關鍵。因此，有必要將事后擔保與其他無償轉讓財產區分開來，在臨界期、主觀狀態、例外規定等要件上分別作出規定。類似地，提前清償未到期債務，也應作此種理解和處理。《破產法》未作區分地將事后擔保與“無償轉讓財產”規定在一起，殊為不當。
（２）債務人為第三人債務提供擔保
當下，理論界對于破產債務人為第三人提供擔保的行為是否屬于“無償轉讓財產”的認識尚不統一。有學者認為：“在擔保人真的需要代債務人清償時，往往債務人已喪失清償能力，雖然可以行使代位求償權，但其權利實現的可能很小”，[7]所以應將其解釋為無償行為。筆者認為，這一結論是建立在“擔保人履行義務時，債務人往往已喪失清償能力，代位權實現可能性小”這一并非十分準確的外在推測的基礎之上的。更嚴謹地分析應當是區分不同的情形分別加以討論。[8]１）在貸款與擔保互為條件、同時履行時，擔保人（之后的破產債務人）提供擔保的同時，擔保權人即債權人向第三人支付了相應的款項，因此擔保權人并未無償取得財產擔保權，而擔保人即便承擔了擔保責任，也仍然可以向第三人追償，故也不構成無償轉讓財產，即便第三人在借款后陷入破產的困境，也只是擔保人應當承擔的正常風險（其只能作為普通債權人受償）。[9]另外，在債務人即擔保人是為了履行對第三人的特定義務而提供擔保時，如債務人尚對第三人負有債務，其意圖在承擔擔保責任后將其追償債權與其所負債務抵銷，也不構成無償轉讓財產。[10]２）債務人明知第三人無力償還而仍然為其借款提供擔保。在該種情形下，雖然債務人形式上享有對第三人追償的權利，但因該追償權不可能實現，故仍然構成無償轉讓財產。若擔保權人即第三人的債權人在明知第三人無力償還的情況下仍然提供借款，該擔保權人通過行使擔保權所獲的清償自然可被撤銷。若該擔保權人不知第三人無力償還借款，則撤銷所指向的相對人只能是該第三人。對此，撤銷的機理可以是對債務人、擔保權人與第三人之間的“三角”交易關系“裁彎取直”，將債務人的擔保理解為是其對第三人的贈與，因而可以被撤銷。３）在事后為第三人的既存債務提供擔保時，若擔保人并無擔保的義務并且也未從債務人處獲得任何的對價，鑒于事后擔保的“可疑性”可以推定債權人明知第三人處于無力償還的境地，即債權人的債權處于無價值的狀態，從而準用第二種情形中擔保權人的“明知”規則。
此外，在確定“債務人為第三人提供擔保”這一行為的性質時還須綜合考慮相關制度，從整體上作出判斷。例如，在銀行、擔保公司等對外開具信用證或提供擔保時，并不構成“無償”。而在公司制企業對外進行擔保時，要受到《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第１６條關于公司擔保管制規則的約束；若公司確能在遵守《公司法》第１６條的情況下對外提供擔保，還可在條件成立時考慮適用“刺破公司面紗”、公司集團制度等相關制度以期減輕債權人和破產管理人的調查義務，充分降低擔保交易的成本。
（３）債務承擔
與前述為第三人提供擔保類似，對于代第三人清償債務行為的可撤銷性，應區別以下四種情形加以討論：１）在破產債務人承擔了第三人的債務或者清償了第三人的債務時，因破產債務人同時也取得了對第三人的追償權，因此，若無其他事實，其行為本身并不構成無償轉讓財產。２）在破產債務人為了向第三人轉移財產而代第三人清償債務且第三人并未喪失清償能力的，可構成向第三人無償轉讓財產，撤銷的相對方是第三人。３）在債權人明知第三人喪失清償能力且其債權本已處于無價值狀態的情況下，破產債務人代第三人清償的，屬無償轉讓財產，接受清償的債權人為撤銷的相對方。[11]４）還可能存在的情形是，在債務人承擔債務時，第三人已喪失清償能力且其債權人不知情。對此種情形，鑒于債權人并不知情且并無進一步審核的義務，因此撤銷的相對方不應是債權人，而只能是該第三人，即如同該第三人接受債務人的贈與。不過，若第三人的債權人獲得清償的時點也處于破產臨界期內且可由第三人的破產管理人根據偏頗清償制度撤銷，則在第三人向破產債務人為返還后可以撤銷對債權人的清償，進而要求其對自己為返還。
（４）債務免除
作為無償行為的一種，債務免除具有其特殊性。[12]債務免除可直接導致權利的變動，性質上屬處分行為，具有獨立性和無因性，因此，撤銷權人撤銷的對象是該處分行為本身。該項債務免除行為被撤銷后，原債之關系即行恢復。破產管理人可請求債務人的該債務人履行義務。
理論上，在債務免除中，除了撤銷相對人直接從中獲得的利益外，有時還可能涉及第三人。例如，破產債務人出借給甲１００萬元，同時約定由乙對該債務提供保證，因為破產債務人的董事長是甲的好友，在其動議下由公司免除了甲的債務。事后破產管理人行使了撤銷權，使得該債務免除行為無效。此時甲應如約還債，自不待言。問題是若甲此時已無資力，債務人可否請求乙履行保證義務？在這一交易安排中，破產債務人對乙的權利性質上從屬于其對甲的主債權，主債權被免除，從權利自然亦隨之消滅；同理，在該免除行為因破產撤銷而宣告無效時，主債權和從權利也應一并恢復。[13]
二、無償行為的發生時點
無償行為減少了債務人的一般財產，削弱了債務人的清償能力，并且相對人未支付對價，其期待利益有限。因此，各國法律大多規定了較長的撤銷臨界期，[14]并且在債務人或相對人主觀要件上的要求也較為寬松，在特定臨界期內甚至不考慮當事人的主觀狀態。[15]
無論是在理論還是在實務上，無償行為發生時點的確認都頗值斟酌。例如，可能存在這樣的情形：作為買受人的債務人在簽訂買賣合同時，價款與標的尚處于對等的狀態，而在履行時，合同約定的價格已只及標的物市場價格的一半，此時債務人的履行，是否屬于“無償”？要回答上述問題，應當從確定無償性的時點和確定無償轉讓財產行為作出的時點兩個方面進行分析。
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