[ 許德風 ]——(2012-7-19) / 已閱17551次
考察現(xiàn)有民法制度可以發(fā)現(xiàn)，無償行為撤銷中的財產(chǎn)“追回”與不當?shù)美姆颠�在“譜系上”最為接近：有關財產(chǎn)本應為債務人承擔責任的一般財產(chǎn)，現(xiàn)撤銷相對人無償獲得，造成了債務人的其他債權(quán)人利益的損害。有鑒于此，《德國破產(chǎn)法》第１４３條規(guī)定：“（１）以可撤銷的行為從債務人的財產(chǎn)中轉(zhuǎn)讓、給予或拋棄的財物，必須返還給破產(chǎn)財產(chǎn)。關于受領人知道欠缺法律原因而受領不當?shù)美姆珊蠊囊?guī)定相應適用。（２）無償給付的受領人只在因此而得利時才應當返還無償給付。一旦受領人知道或依情形應當知道無償給付損害債權(quán)人利益，即不適用本規(guī)定。”具體而言，就返還的性質(zhì)，在破產(chǎn)債務人所無償轉(zhuǎn)讓的標的為物時，撤銷權(quán)人有權(quán)要求返還該物。當然，鑒于撤銷相對人仍為名義上的所有權(quán)人，故此種返還的請求并非“所有物返還請求權(quán)”，而仍然是“移交的請求權(quán)”。[48]在破產(chǎn)債務人無償轉(zhuǎn)讓的標的為金錢時，持“責任說”的學者首先承認該金錢與債務人之金錢混同，但為了保護撤銷權(quán)人的利益，認為撤銷相對人的資金屬于撤銷權(quán)人與撤銷相對人“責任法上的共有”，因此，就其返還，撤銷權(quán)人仍然享有不同于普通債權(quán)的保障。[49]
就返還的范圍和方式而言，上述規(guī)定借鑒了不當?shù)美ǖ挠嘘P規(guī)則，對撤銷相對人無惡意的無償給付，返還上適用善意不當?shù)美颠�制度，僅在撤銷相對人的獲益仍然存在時，方可請求返還原物、替代物或相應價值。這具體應分為以下情形加以確定：（１）若撤銷相對人將該財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人且轉(zhuǎn)讓所得尚存，則破產(chǎn)管理人有權(quán)要求返還該轉(zhuǎn)讓所得；（２）若撤銷相對人動用該轉(zhuǎn)讓所得購買了其他財產(chǎn)，則無論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，破產(chǎn)管理人均有權(quán)要求返還該替代物；（３）在撤銷相對人將所獲得的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人時，若第三人為非善意，則撤銷權(quán)人可要求該第三人返還財產(chǎn)。若撤銷相對人將財產(chǎn)無償贈與給第三人，破產(chǎn)管理人也可追回該財產(chǎn)。
在破產(chǎn)管理人提出破產(chǎn)撤銷請求后，則撤銷相對人轉(zhuǎn)入惡意受領的狀態(tài)，應及時返還有關財產(chǎn)；若遲延返還，還應賠償此時點以后給破產(chǎn)財產(chǎn)造成的損失。具體而言，在按照惡意不當?shù)美?guī)則返還時，撤銷相對人應首先返還原物、替代物或相應價值，同時還應返還可獲得的使用收益，而無論其是否實際上獲得了有關收益。
值得討論的是，當原物仍然存在，法院可否判令撤銷相對人保留原物并返還價值差額呢？對于此問題，在比較法上是有過實踐的。[50]實務上還可能出現(xiàn)這樣的情形：被低價轉(zhuǎn)讓的標的不是特定的動產(chǎn)或不動產(chǎn)，而是一個企業(yè)。撤銷相對人在購得該企業(yè)后常常又繼續(xù)投資以進行業(yè)務的更新拓展，此時若簡單地通過撤銷要求將企業(yè)返還，并不合適。其理由有三：（１）所返還的標的常非原本被出讓的企業(yè)。企業(yè)是一個動態(tài)的組織體，其整體適應市場變化處于不斷的調(diào)整之中。在轉(zhuǎn)讓后，購買人即撤銷相對人常會對投資、產(chǎn)品的生產(chǎn)和開發(fā)、市場營銷、人事制度等作出調(diào)整，從而極大地改變企業(yè)的面貌。在一定情況下，作為買賣標的的企業(yè)與作為返還標的的企業(yè)可能完全兩樣。進一步說，在短時間內(nèi)頻繁更換所有者的這個過程本身也會給企業(yè)造成損失。（２）返還后如何計算應對撤銷相對人進行的補償也是一項難題。（３）返還也涉及競業(yè)禁止的問題。盡管購買人在退還企業(yè)時管理企業(yè)的時間不長，但這些時間已經(jīng)足夠其透徹了解企業(yè)的內(nèi)部情況和外部環(huán)境等。在退還企業(yè)后，購買人可否利用這些信息呢？實踐中，因為購買人往往就是出賣人在同一市場上的競爭對手，故這不是簡單的禁止購買人開設同樣的營業(yè)就可以實現(xiàn)的。
３．撤銷相對人的權(quán)利
無償行為被撤銷后，既屬“無償”，就意味著債務人并未獲取對待履行，因此原本無須討論向撤銷相對人返還的問題。即便擴大解釋無償?shù)母拍睿瑢ⅰ耙圆缓侠淼蛢r轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”也納入進來，依“責任說”，也并不撤銷交易行為本身，只是將差價財產(chǎn)作為債權(quán)人實現(xiàn)其權(quán)利的責任財產(chǎn)即可，因此撤銷權(quán)行使后并不存在撤銷權(quán)人即債權(quán)人向撤銷相對人返還的問題。不過，在我國現(xiàn)行法下，若認為撤銷權(quán)的行使導致債務人與撤銷相對人間的交易無效，在撤銷的對象是損害債務人“以不合理低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”的行為時，則會存在返還的問題。具體而言，在我國現(xiàn)行法下，如果原物仍然存在并可區(qū)分，那么，因撤銷導致負擔和處分行為無效和所有權(quán)復歸的，則支付了對價的撤銷相對人可以行使取回權(quán)；如果原物已不可區(qū)分，但破產(chǎn)財產(chǎn)因此而受益，按《破產(chǎn)法》第４２條第３款的規(guī)定，則構(gòu)成“破產(chǎn)開始后發(fā)生的不當?shù)美保蜂N相對人的返還請求權(quán)應定性為共益?zhèn)鶛?quán)。當然，不當?shù)美姆颠�還應遵守相應之一般規(guī)則，即若債務人為善意，則其僅負有在受益范圍內(nèi)返還的義務。[51]
另外，若撤銷相對人對標的物進行了維護和修繕，則其在返還標的物時可請求撤銷權(quán)人返還該項支出。在美國法上，就該項支出，撤銷相對人享有一項法定擔保權(quán)。[52]
五、結(jié)論
在破產(chǎn)實踐中，債權(quán)人原則上不得干預債務人對其財產(chǎn)的處置。但是，若債務人以損害債權(quán)人為目的而無償將財產(chǎn)移轉(zhuǎn)于他人，則債權(quán)人或破產(chǎn)管理人可以請求撤銷這種無償行為。破產(chǎn)中無償行為的撤銷，須滿足四個要件：（１）存在可撤銷的行為；（２）行為具有無償性；（３）行為損害債權(quán)人的利益；（４）行為發(fā)生在破產(chǎn)臨界期內(nèi)。
在以合同之債為代表的債權(quán)債務關系中，債權(quán)具有兩層效力，并對應兩種內(nèi)容不同的請求權(quán)。一為要求債務人為或不為特定行為的請求權(quán)，即所謂“第一層請求權(quán)”或履行請求權(quán)；二為要求債務人以其全部財產(chǎn)承擔債務不履行或不完全履行責任的請求權(quán)，即所謂“第二層請求權(quán)”或損害賠償請求權(quán)。[53]實際上，民法中所謂“債務人以其全部財產(chǎn)為債之一般擔保”，就合同債權(quán)而言，實指其第二層次的效力。在債務人陷入破產(chǎn)境地時，履行請求權(quán)通常都轉(zhuǎn)化為損害賠償請求權(quán)，其效力僅指向債務人的一般財產(chǎn)。從法教義學強調(diào)體系和邏輯的層面上看，針對債務人的可撤銷行為，債權(quán)人或破產(chǎn)管理人撤銷權(quán)的行使，應僅限于使依該行為轉(zhuǎn)移的財產(chǎn)回復到作為債權(quán)實現(xiàn)之一般擔保的狀態(tài)，而不能否定債務人與撤銷相對人之間行為的效力。
注釋:
[1]Ｖｇｌ．ＢＧＨ ＺＩＰ ２００８，１２９１Ｒｎ．１１；２００８，９７５Ｒｎ．７．
[2]Ｖｇｌ．Ｂｏｒｋ，Ｅｉｎｆüｈｒｕｎｇ ｉｎ ｄａｓ Ｉｎｓｏｌｖｅｎｚｒｅｎｃｈｔ，Ｍｏｈｒ Ｓｉｅｂｅｃｋ，２００９，Ｒｎ．２１４．
[3]Ｖｇｌ．ＲＧ ＬＺ １９１５，３００．
[4][39][43][48][49]Ｖｇｌ．Ｈｅｎｃｋｅｌ，ｉｎ：Ｊａｅｇｅｒ Ｉｎｓｏｌｖｅｎｚｏｒｄｎｕｎｇ Ｇｒｏβｋｏｍｍｅｎｔａｒ，Ｄｅ Ｇｒｕｙｔｅｒ Ｒｅｃｈｔ，Ｂｅｒｌｉｎ，２００７，§１２９Ｒｎ．７０，§１４３Ｒｎ．２６，§１４３Ｒｎ．３２，§１４３Ｒｎ．５３，§１４３Ｒｎ．６６．
[5]參見許德風：《組織規(guī)則的本質(zhì)與界限》，《法學研究》２０１１年第３期。
[6]參見《中華人民共和國票據(jù)法》第６１－６５條之相關規(guī)定。
[7]王新欣：《破產(chǎn)撤銷權(quán)研究》，《中國法學》２００７年第５期。
[8]實踐中，也存在所謂的“商業(yè)保證”，即由銀行、擔保公司等金融機構(gòu)提供的保證，此類保證時常以“保函”的形式出現(xiàn)。對此類保證，保證人會與債務人訂立委托合同并從中取酬，有時也要求債務人繳納保證金或提供物的擔保即反擔保。在債務人不履行義務時，銀行承擔保證責任后，多半可以從債務人事先提供的保證中取償，因此應屬“有償”。參見陳自強：《民法講義Ｉ：契約之成立于生效》，法律出版社２００２年版，第１１１頁。
[9]Ｖｇｌ．Ｄａｓｓ ｄｅｒ Ｒüｃｋｇｒｉｆｆｓａｎｓｐｒｕｃｈ ｎａｃｈ ｄｅｒ Ｓｉｃｈｅｒｈｅｉｔｓｇｅｗ ｈｒｕｎｇ ｗｅｒｔｌｏｓ ｗｉｒｄ，ｒｅｉｃｈｔ ｎｉｃｈｔ ａｕｓ，ｗｅｉｌ ｖｏｎ ｄｅｒ Ｓｉｃｈｅｒｈｅｉｔｓｂｅｓｔｅｌｌｕｎｇａｎ ｄｅｒ Ｓｉｃｈｅｒｕｎｇｓｇｅｂｅｒ ｄａｓ Ｒüｃｋｇｒｉｆｆｓｒｉｓｉｋｏ ａｌｓ Ｋｒｅｄｉｔｒｉｓｉｋｏ ｚｕ ｔｒａｇｅｎ ｈａｔ．Ｊａｅｇｅｒ－Ｈｅｎｃｋｅｌ，２００７，§１３４Ｒｎ．２６．
[10]在德國法上，甚至親戚為了避免家族成員被人控告?zhèn)鶆掌墼p而損害家族聲譽而對其債務提供擔保，盡管是獲得非經(jīng)濟性的利益，但也被認為構(gòu)成了一種對價，不再屬無償。Ｖｇｌ．ＯＬＧ Ｂｒａｕｎｓｃｈｗｅｉｇ ＯＬＧＲｓｐｒ ２７，２５８；Ｊａｅｇｅｒ－Ｈｅｎｃｋｅｌ，２００７，§１３４Ｒｎ．２６（Ｆｎ．１０９）．
[11]Ｖｇｌ．Ｐａｐｅ ｅｔ ａｌ．，Ｉｎｓｏｌｖｅｎｚｒｅｃｈｔ，２０１０，Ｓ．４２６；ＢＧＨ ＺＩＰ ２００５，７６７ｆ．；ＢＧＨ ＺＩＰ ２００８，２３２ｆｆ．
[12]參見張谷：《論債務免除的性質(zhì)》，《法律科學》２００３年第２期。
[13][50]Ｓｅｅ Ｇｏｏｄｅ，Ｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓ ｏｆ Ｃｏｒｐｏｒａｔｅ Ｉｎｓｏｌｖｅｎｃｙ Ｌａｗ，３ｒｄ ｅｄｎ，Ｔｈｏｍａｓ Ｓｗｅｅｔ ＆Ｍａｘｗｅｌｌ，２００５，ｐ．４４８，ｐ．４７７．
[14]《德國破產(chǎn)法》第１３４條第１款規(guī)定，無償行為的撤銷臨界期為破產(chǎn)申請前４年。在《美國破產(chǎn)法》上，無償行為的撤銷臨界期為破產(chǎn)申請前２年。Ｓｅｅ １１ＵＳＣ§５４８（ａ）（１）（Ｂ）．
[15]對于無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為，《德國破產(chǎn)法》不要求債務人或財產(chǎn)受讓人主觀上認識到該行為具有損害債權(quán)人利益的性質(zhì)。Ｖｇｌ．Ｂｏｒｋ，Ｅｉｎｆüｈｒｕｎｇ ｉｎ ｄａｓ Ｉｎｓｏｌｖｅｎｚｒｅｎｃｈｔ，Ｍｏｈｒ Ｓｉｅｂｅｃｋ，２００９，Ｒｎ．２１４．比較而言，在美國法上，除了“不等價”這一要件外，還應當滿足“債務人交易時資不抵債或因該交易而資不抵債（ｉｎｓｏｌｖｅｎｔ）”或“債務人有意或被有理由認為有意地設定在到期時無力清償?shù)膫鶆铡钡纫＃樱澹濉。保保眨樱谩欤担矗福ǎ幔ǎ保ǎ拢ǎ椋椋椋?br>
[16]［德］施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社２００６年版，第３２９頁。
[17]參見《中華人民共和國合同法》第５４條之規(guī)定。
[18]僅在價格變化巨大以至于在合同履行時構(gòu)成情勢變更，而債務人不作為、不行使撤銷或變更權(quán)且債務人資信上已陷入困境的情勢下，方可通過“不作為的撤銷”制度撤銷之。
[19]參見劉家安：《“要物合同”概念之探究》，《比較法研究》２０１１年第４期。
[20]在現(xiàn)物贈與時，贈與人所為的實際上不是負擔行為而是處分行為，“因為贈與人在此時并不承擔將來做出財產(chǎn)給予的義務，更確切地說是，他在達成一致的時候已經(jīng)做出或者同時做出財產(chǎn)給予”。參見［德］施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社２００６年版，第３０４頁。
[21][22]參見陳小君、易軍：《論我國合同法上贈與合同的性質(zhì)》，《法商研究》２００１年第１期。
[23]Ｖｇｌ．Ｈｅｎｃｋｅｌ，ｉｎ：Ｊａｅｇｅｒ Ｉｎｓｏｌｖｅｎｚｏｒｄｎｕｎｇ Ｇｒｏβｋｏｍｍｅｎｔａｒ，Ｄｅ Ｇｒｕｙｔｅｒ Ｒｅｏｈｔ，Ｂｅｒｌｉｎ，２００７，§１２９Ｒｎ．１３；ＲｅｇＥ，ＢＲ－Ｄｒｕｃｋｓ，１／９２，Ｓ．１６６ｆ．
[24][28][29]Ｓｅｅ Ｂａｉｒｄ，ｅｔ ａｌ．，Ｆｒａｕｄｕｌｅｎｔ Ｃｏｎｖｅｙａｎｃｅ Ｌａｗ ａｎｄ Ｉｔｓ Ｐｒｏｐｅｒ Ｄｏｍａｉｎ，３８Ｖａｎｄｅｒｂｉｌｔ Ｌ．Ｒｅｖ．８２９－８３８（１９８５）．
[25]參見黃風編著：《羅馬法詞典》，法律出版社２００２年版，第１４－１５頁。
[26]Ｓｅｅ １３Ｅｌｉｚａｂｅｔｈ，ｃｈ．５（１５７１）．
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