[ 孫國祥 ]——(2012-7-20) / 已閱5060次
在一些聚眾斗毆案中，其性質系聚眾斗毆還是正當防衛，容易引起爭議。筆者就相關爭議問題進行研討。
一是斗毆的地點是否影響到案件的性質?民間樸素的法感(法律意識)常常將打上門來的一方視為主動侵害方，守在家中或者在工作場所的另一方視作被動受害方，受害方不應承擔刑事責任。有觀點還認為發生的地點非公共場所，不符合聚眾斗毆罪的場所特征。應該說，對于民間純粹因瑣事而發生的糾紛，這一判斷是有道理的。但在聚眾斗毆案件中，恐怕不能簡單地作這樣的判定。盡管斗毆通常發生在公共場所，但也不乏發生在一方的居住地或者工作場所的斗毆。就法律規定而言，聚眾斗毆罪的成立對斗毆的場所并沒有特別的場所限制，無論是否發生在公共場所，都不影響聚眾斗毆罪的成立，實務中更不能排除雙方約定在一方居住地或者工作地發生斗毆的犯罪性質。換句話說，盡管事實上是有一方打上門來的，盡管打上門來的一方可能是先動手的，但不能說等待上門來的或者后動手的一方就一定是正當防衛，只要是基于斗毆故意實施的，雙方的行為都不過是已形成的聚眾斗毆故意的外化，斗毆的地點對案件性質的判斷不具有決定性。
二是預見到可能遭受攻擊而事先采取準備工具、召集他人的防范措施，是否影響正當防衛的成立?有觀點認為，在有的案件中，“守方”明知道對方要來，不躲避、不報警，反而喊來其他人并準備刀具，因此對他們而言，將要到來的危險不具有緊迫性。故而，不能將此后的行為作為正當防衛認定。筆者認為這種觀點并不具有合理性。知道有人要實施不法侵害，固然可以報警、躲避，但也應注意到，由于公共資源的有限性，公力救濟往往難以及時，更多的時候只是一種事后補救。因此，行為人預感到不法侵害將要實施，等待其到來，然后待不法侵害到來時進行防衛，也應屬于正當防衛。甚至為防止不法侵害對自己造成侵害而進行必要的準備活動(如準備防衛工具)，都不妨礙其后的正當防衛成立。易言之，只要是針對正在進行的不法侵害，不管有沒有事前的積極準備，只要符合法條規定的正當防衛的條件，都應認定為正當防衛。
三是“自招風險”者是否具有正當防衛權?公民無疑具有自衛權，然而，跟任何權利一樣，防衛權也不是絕對的，受限于一定條件。其中，正當防衛行為應出于防衛目的而實施，這是正當防衛成立的重要條件。如果不是基于防衛目的，他人的攻擊行為是自己“邀約”的，“邀約者”此后的反擊行為，就不具備正當防衛的實質要件，不屬于正當防衛。比如在有的案件中，斗毆的起因源于賭債糾紛。試圖用暴力的方法索債或者逃債都是對刑法保護的正常社會秩序的藐視和挑戰，這是現有法律所不能容忍的。索債一方(即所謂攻方)的斗毆故意是明顯的，欠債一方(即所謂守方)的行為表面上看有一定的“被動性”，但如果債務方不但不履行債務，反而實施了挑釁行為，通過逞強來壓制對方接受自己的還款數額和還款時間，這種挑釁實際上是在向對方傳遞信息，其債務糾紛將通過“叢林法則”的方法來解決，實質上是一種“約架”行為，這對激化矛盾乃至發展到斗毆也起到了推波助瀾的作用。如果雙方都表露出了斗毆的故意，并基于這種故意實施了相互攻擊、廝打等加害對方的行為，也就不存在侵害與被侵害的區分。在此情況下，所謂的“守方”就不具有正當防衛的動機和目的，在斗毆中不具有正當防衛權。
四是互毆沒有造成輕傷是否就不構成犯罪?有觀點認為，互毆造成輕微傷以下的，不承擔刑責，誰也不找誰麻煩，甚至連民事賠償都不要。應該說，這種觀點也是缺乏法律依據的。聚眾斗毆罪的實質是侵害了正常的社會公共秩序，行為人的行為是對公共社會的正常生活狀態的挑戰。其造成的具體后果可能多種多樣，聚眾斗毆行為造成的對社會秩序的危害本身就是一種后果，法律和相關立案標準也從沒有以具體的傷害后果作為構罪的必要條件。因此，沒有造成輕傷以上的嚴重后果并不能排除聚眾斗毆罪的成立。
需要指出的是，近年來，聚眾斗毆案頻發，由于法律規定較為抽象，各地處理的尺度存在著差異。從貫徹寬嚴相濟的刑事政策角度看，對聚眾斗毆案件的處理，不能就事論事地機械執法，而應該區別對待。最高人民檢察院在發布的指導性案例中指出，辦理群體性事件引發的犯罪案件，要從促進社會矛盾化解的角度，深入了解案件背后的各種復雜因素，依法慎重處理，積極參與調處矛盾糾紛，以促進社會和諧，實現法律效果與社會效果的有機統一。參酌這一精神，如果斗毆系純粹民事糾紛而引起，參與人也都是各自的利益相關人員，且沒有造成嚴重的后果，立足于化解矛盾，盡可能不作為犯罪處理。而對于由非合法的民事糾紛引起，其參與者既不是為了單位的利益，也不是利益相關者，并具有持械等情節，此種逞強施暴而形成的聚眾斗毆案件，應以聚眾斗毆罪予以必要懲治，否則就是對這種暴戾之氣的一種姑息。
(作者為南京大學法學院教授、博士生導師)
