[ 袁征 ]——(2012-7-22) / 已閱8000次
一、引言：《刑法修正案(八)》中新增了攜帶兇器盜竊按基本刑檔處罰的條款，將攜帶兇器盜竊列入刑罰處罰范圍之內，將其獨立規定為一種盜竊罪的特殊形態，細致了對法益的保護，體現了法律與時俱進的先進理念，具有正當性。但在司法實踐中如何正確有效適用，比如兇器的界定、犯罪既遂與未遂的認定等等，都是值得研究和探索的問題。
二、攜帶兇器盜竊入罪原理：
刑法修正案八將入戶盜竊行為入罪，與多次盜竊、入戶盜竊等一起作為并列罪狀，并且沒有數額的限制，進一步嚴密法網，具有正當性。
我國現行刑法第5條規定:刑罰的輕重應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。這是刑法的三大基本原則之一，“罪責刑相適應”原則的適用具體要求是：“以客觀行為的侵害性與主觀意識的罪過性相結合的犯罪社會危害程度，以及犯罪主體再次犯罪的危險程度，作為刑罰的尺度；換言之刑罰既要與犯罪性質相適應，又要與犯罪情節相適應，還要與犯罪人的人身危險性相適應。” 《刑法》第六十一條規定：“對于犯罪分子決定刑罰時，應當根據犯罪的事實，犯罪的性質、情節和對社會的危害程度，依照本法有關規定判處。” 犯罪的危害程度是包括危害影響、可能和危害后果等方面的綜合評價。
首先從社會危險性上來看，攜帶兇器盜竊社會危險性大于一般的盜竊犯罪。 貝卡利亞曾指出：“犯罪使社會遭受到的危害是衡量犯罪的真正標準”。 判斷一種行為的社會危險性主要依據是從此行為的可能帶來的社會危害的強度和比例。行為人實施盜竊時攜帶兇器盜竊實施不法行為的情形主要有兩種：一是未遇到反抗或抓捕而順利實施盜竊；二是行為暴露后使用兇器實施暴力或以暴力相威脅。實踐中，行為人實施盜竊時攜帶兇器的屬慣犯、累犯的比例相當大，攜帶兇器盜竊轉化為搶劫的案件數量在搶劫案件中占比例相當大，這些人作案前的準備較充分，攜帶兇器以備保身，能起作用就用，不能起作用也無礙，這極大的刺激行為人的盜竊時攜帶兇器的投機心理，不利于打擊和預防盜竊犯罪。實踐中，很多情況下群眾發現盜竊行為不敢反抗或抓捕，除了怕有犯罪同伙之外，就是怕盜竊行為人會亮出兇器。盜竊多是貼近人身實施盜竊，具有很大的人身威脅性、侵犯性，盜竊行為人通常身懷利器給群眾帶來極大的恐懼，社會影響極壞。
其次，從主觀方面看，行為人主觀上具有侵犯財產和人身的雙重故意，行為人在攜帶兇器的時候往往就是有意識的準備，如果暴露，就亮出兇器，抗拒抓捕或直接搶劫甚至殺人滅口。這表明其為實現犯罪目的而使用所攜帶的兇器持追求或放任態度。另外，由于盜竊是秘密的、不可以公開讓別人知道的，行為人也知道其行為是如老鼠過街，攜帶兇器就是為了壯膽，由此可見，兇器助推了惡的源起。
最后，從客觀行為上來看，行為人攜帶兇器盜竊，要么是慣犯，身上常備兇器，經常作案；要么是經過嚴密策劃、精心準備而攜帶兇器，二者與一般盜竊相比較，犯罪手段都比較復雜殘忍。
攜帶兇器并不需要明示，如果法律不加以處罰，長此以往，主觀上就會給人民群眾造成行為人實施盜竊多身懷兇器的臆想，使人們不敢反抗或抓捕。另外，攜帶兇器盜竊的客觀行為具有易變性。我國所規定的盜竊罪主要是指非暴力犯罪，社會危害性小于故意殺人、故意傷害致人死亡、搶劫等暴力性犯罪，在量刑上也就輕于上述犯罪，但在現實生活中，轉化為暴力犯罪的盜竊呈上升趨勢，行為人實施盜竊，如果同時具有暴力手段，就可能發生犯罪類型的增加或轉化，從盜竊轉化為搶劫的例子不勝枚舉，絕大多數情況下，行為人攜帶兇器是暴力使用的前提條件，屬于必要的準備，如果單從打擊犯罪的角度來看，讓行為人進一步走向深化，用更嚴厲的刑罰來處置他，使他能夠接受更嚴厲的教訓，似乎是可行的，但這顯然不是法律和刑罰的目的，法律和刑罰有必要前行一步，從源頭上預防。
總的來說，攜帶兇器盜竊社會危害性較大，主觀惡性明顯，社會的發展變化要求我們要與時俱進，進一步從社會實際中細致出法律網線，保護和預防這樣的暴力犯罪的發生。因此，將攜帶兇器盜竊入罪，既細致了對法益的保護，又是提前介入，正是注重預防的體現。
三、攜帶兇器盜竊之兇器認定
兇器原指兵器，《史記》平津候主父列傳記載：“兵者，兇器也”，現代漢語詞典里關于兇器的解釋是行兇時所用的器具。從法律上說,兇器的概念具有寬泛性，現行法律及相關司法解釋并未給“兇器”這一法律術語一個較為明確的定義。張明楷指出：“明確性雖然是罪刑法定主義的要求 ,但不能輕易否認刑法的明確性或指責刑法的不明確性”，作為從一般共性中抽象出來的法律條文，只需要有高度的蓋然性，不可能面面俱到，這就需要我們從法理上來認識法律上的兇器的定義。通常情況下，我們可以從一般常識上來理解兇器的定義，比如國家管制類器械，這類器械本身屬于國家管制類，如槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械。在較為復雜的情況下，可以從以下幾個方面綜合判斷： （一）、是否對人身具有潛在的威脅性。是否具有人身具有潛在的威脅性是入罪的關鍵。這里必須把兇器和犯罪工具區別開。比如：行為人隨身攜帶有一把鉗子，通常情況下，如果看到一個人手里拿著一把鉗子向我們走來，我們很可能繼續走自己的路，通常不認為具有威脅性，不宜認定為攜帶兇器盜竊。如果拿的是攜帶一根鐵棍或菜刀，我們很可能就要讓一讓路，這就具有潛在的威脅性了，攜帶這樣的器具盜竊就可以認定為攜帶兇器盜竊。再如，行為人攜帶有一把微型刀片，是打算用來割包盜竊的，但他實施盜竊時沒有使用或者使用時沒有接近人身，不宜認定為攜帶兇器盜竊，微型刀片只是犯罪工具。但是，如果是行為人用該刀片割受害方的包或口袋，應當認定為攜帶兇器盜竊，因為包和口袋接近人身，對人身具有潛在的威脅。所以，如果行為人攜帶一些當做盜竊工具使用的器械并且沒有接近人身，不宜認定為攜帶兇器盜竊。
（二）、從行為人攜帶器具盜竊的目的來判斷。這里必須堅持主客觀相一致原則，如果客觀上可以證明，行為人盜竊時攜帶的器具的主觀目的就是為了便于在盜竊中實施暴力或暴力威脅，所攜帶的器具只要具有對人身傷害的可能性都可以認定為兇器。比如，行為人同樣是攜帶一把鉗子盜竊，如果可以證明，行為人攜帶鉗子就是為了實施暴力或暴力威脅，可以認定為攜帶兇器盜竊。另外，行為人攜帶兇器的目的并不局限于是便于實施盜竊、暴力威脅、抗拒抓捕，不是為了實施盜竊、抗拒抓捕而攜帶器械，仍然可以構成攜帶兇器盜竊。行為人意圖將所攜帶的兇器作為毀壞物品使用，臨時起意實施盜竊，仍然可以認定為攜帶兇器盜竊。比如，行為人為了破壞一副名畫，攜帶了一把匕首，突發另意，實施盜竊，結果是一張假畫，達不到盜竊罪的犯罪數額標準，可以認定為攜帶兇器盜竊，這并不違反我國根據我國刑法主客觀相統一的歸罪原則，因為客觀上，此時的兇器已經演變為實施盜竊的倚仗器械。
四、攜帶兇器盜竊的犯罪狀態的認定
從攜帶兇器盜竊的客觀行為上分析，攜帶兇器行為可分為預備階段和實行階段，隨身備有兇器是單純處于攜帶兇器盜竊的預備階段，預備階段的攜帶兇器并不具現實危害性，因此，單純的預備階段的攜帶兇器盜竊，如果沒有造成危害，可以不予處罰。從上面的客體分析中，我們知道攜帶兇器盜竊侵犯的是財產及對人身權利的威脅，有的學者據此認為攜帶兇器盜竊是舉動犯，不存在未遂狀態，其實不然，判斷既遂和未遂的主要標準，就是看犯罪主體及其相關工具與犯罪客體的聯絡狀態。從攜帶兇器盜竊的客體上來看，具有財產和人身兩個方面的性質，單純的不接觸人身的攜帶兇器偷盜財物應認定為攜帶兇器盜竊的未遂狀態；如果犯罪進入實施階段，而人沒有出現或沒有受到潛在威脅的可能性和財物都還沒用出現，這個時候，由于犯罪分子的意志以外的原因導致犯罪無法實施，就是攜帶兇器盜竊的未遂狀態，例如，在公園里的一個草坪上，行為人甲攜帶有匕首，準備靠近一個無人看管的包進行行竊，可是受害人包里有一條蛇看守，咬了該行為人一口，行為人趕緊溜之夭夭，這種情況可以認定為未遂，因為受害人的人身沒有受到潛在的威脅，包里的物品也得到了保護。有的學者則這是既遂，因為主觀上具有盜竊的故意，客觀上攜帶了符合法律規定的兇器并實施了盜竊行為，完全符合攜帶兇器盜竊的構成標準。但我們要緊扣法條的同時，不能偏離她的立法本意，攜帶兇器盜竊的立法本意之一就是保護潛在的人身權利免受危害，如果行為人無意對他人的人身權產生危害或任由可能對他人身權產生危害的行為發生，在這樣的情形下實施盜竊而由于其本人意志以外的原因沒有成功就應認定為是盜竊罪的未遂，就不應以攜帶兇器盜竊的既遂來定盜竊罪。再如，在四周無其他人的情況下，盜竊一輛自行車，行為人身上藏有匕首，但開不了鎖，只好作罷，應認定為盜竊未遂，因為犯罪主體及其工具沒有接觸到他人人身權利從而給他人的人身權利造成潛在的威脅并且也沒有這方面的故意。如果實施了盜竊行為并攜帶有兇器，給他人的人身造成了一定的潛在的威脅，則構成攜帶兇器盜竊的既遂。比如，行為人手持匕首入戶行竊，未竊得財物，應認定為構成攜帶兇器盜竊的既遂，因為入戶盜竊，實際上不顧遇到戶內人員的這樣的后果的發生的，所以，對人身權的威脅行為人是持有放任的故意的，所以構成既遂。
五、結語
刑法修正案八在盜竊罪的修正上基本上呈現出與時俱進的趨勢，將攜帶兇器盜竊入罪，細致了法律網線，嚴密法網，較好地實現對犯罪的打擊和預防相結合，有利于增強人民群眾出行的安全感，但在司法實踐中，要緊扣法條，依托法理，要正確有效的適用刑法，該入罪的堅決入罪，不該入罪的不能入罪，該認定為未遂的應認定為未遂，不能作泛化的理解，違背法律輕緩化、歷而不嚴的發展趨勢。
作者：沭陽法院 袁征
