[ 陳學勇 ]——(2012-7-25) / 已閱5107次
實踐中，對于同種犯罪只有既遂或者未遂的定罪處罰問題，一般沒有大的爭議，但對于既有既遂又有未遂的，如何定罪處罰，理論上和實踐中一直存在較大分歧，目前已成為量刑規范化改革當中迫切需要研究解決的突出問題。筆者本文略抒己見，與大家共同探討。
一、未遂犯罪的定罪問題
定罪是量刑的基礎。只有在構成犯罪的前提下，才能依法量刑，否則，量刑無從談起。刑法第二十三條規定，對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。顯而易見，這是針對構成犯罪的未遂犯而適用的處罰原則。
根據刑法的規定，是否構成犯罪，不但要符合刑法總則第十三條規定的犯罪概念中的“但書”的規定，而且要符合刑法分則規定的各個犯罪的犯罪構成的規定。未遂犯罪什么情況下可以定罪處罰，什么情況下不予定罪處罰，不能一概而論，要具體情況具體分析，區別認定。
例如，就財產犯罪而言，搶劫犯罪屬于行為犯，只要行為人實施了搶劫行為，一般就可構成搶劫罪（情節顯著輕微危害不大的除外），即使在未遂的情況下，也不受搶劫目標財物數額大小的影響；盜竊犯罪有多種犯罪構成，對于多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，不管盜竊數額大小，一般也可構成盜竊罪（情節顯著輕微危害不大的除外），即使在未遂的情況下，也不受盜竊目標財物數額大小的影響，但對于一般的盜竊，根據相關司法解釋的規定，對于盜竊未遂的，只有達到情節嚴重，如以數額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標的，才定罪處罰；對于純數額型的詐騙等犯罪，犯罪數額大小是構成犯罪的標準，在犯罪既遂的情況下，詐騙數額只要達到較大的起點，就構成詐騙罪，但根據相關司法解釋的規定，詐騙未遂的，只有對于以數額巨大的財物為詐騙目標的，或者具有其他嚴重情節的，才定罪處罰。
由此可見，對于搶劫等行為犯（情節顯著輕微危害不大的除外），即使在犯罪未遂的情況下，犯罪數額的大小不影響定罪；但對于盜竊（多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的除外）、詐騙等數額型財產犯罪，犯罪未遂的定罪起點數額標準與犯罪既遂的定罪起點數額標準（數額較大）是有區別的。以數額巨大（即數額加重犯）的定罪起點數額作為該種財產犯罪未遂的定罪起點數額標準，不僅考慮了刑法總則對犯罪未遂應當定罪處罰的基本要求，也兼顧了刑法分則對財產犯罪的數額規定的要求，而且也與刑法第十三條犯罪概念中的“但書”規定相符合。因此，相關司法解釋對盜竊未遂、詐騙未遂采用以盜竊或者詐騙既遂數額巨大為定罪的數額標準，應當是比較合理的。這種標準也應當成為其他一般財產犯罪未遂的定罪標準，從而也可以為司法實踐明確一個統一的標準：以數額較大財物為對象的財產犯罪的未遂一般不以犯罪論處，只有以數額巨大財物為對象的財產犯罪的未遂才應當以犯罪論處。
二、部分未遂犯罪的處罰問題
在定罪的基礎上，對于同種犯罪部分未遂的處罰問題，司法實踐中存在不同觀點和做法：第一種做法，僅以既遂論處，不再追究未遂的刑事責任，或者將未遂作為從重量刑情節考慮；第二種做法，分別以既遂犯罪和未遂犯罪定罪處罰，未遂部分同時考慮可以從輕或者減輕處罰，然后確定全案所應判處的刑罰；第三種做法，全案以既遂認定，依法確定應適用的法定刑幅度，之后再考慮部分未遂情節，酌情從輕處罰；第四種做法，既遂犯罪和未遂犯罪分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規定處罰，達到同一量刑幅度的，以既遂犯罪處罰。當然也不排除有應以數罪論處的觀點。
首先，對于同種犯罪部分未遂是以一罪處罰還是以數罪并罰的問題。鑒于我國同種數罪不并罰的理論，對于同種犯罪部分未遂的定罪處罰顯然不能采用同種數罪并罰的方法，只能以一罪處罰。除非在特定情況下（即判決宣告以后，刑罰執行完畢以前又發現同種漏罪未判，或者又犯同種新罪）才有同種數罪并罰的可能性。據此，上述第二種做法以及同種數罪并罰的觀點都是不符合我國刑法理論的，沒有理論依據和法律依據。
其次，對于同種犯罪部分未遂如何處罰的問題。對于上述第一種做法，顯然可能會導致量刑失輕問題。例如，詐騙既遂5000元，未遂100萬元，按第一種做法，只能在三年有期徒刑以下量刑；而如果行為人只是詐騙未遂100萬元，沒有既遂數額，依法則要在十年有期徒刑以上量刑，之后再依法從輕或者減輕處罰。考慮到刑法修正案（八）已明確一般不得跨幅度減刑，上述案件一般要在三年至十年幅度內量刑，兩相比較，顯然有失均衡。
對于上述第三種做法，筆者認為，犯罪既遂和犯罪未遂是兩個不同的犯罪形態，把兩種不同的犯罪形態合并在一起以既遂處罰，顯然是不妥的。若按第三種做法，也可能存在量刑失衡問題。例如，詐騙既遂只有5000元，未遂100萬元，按此種方法，即要認定詐騙數額為100.5萬元，且只能在十年以上量刑，無疑失之嚴苛，不符合罪責刑相適應原則。而且，在這種情況下，由于未遂情節只涉及部分未遂犯罪，不是一個標準的法定情節，而是一個酌定量刑情節，如果按未遂犯處罰原則對全案從輕或者減輕處罰，顯然也沒有法律依據。
筆者贊同第四種做法，“兩高”《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條規定，詐騙既有既遂，又有未遂，分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規定處罰；達到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰。據此，對此類案件，首先要分別根據行為人的既遂數額和未遂數額判定其各自所對應的法定刑幅度，未遂部分還需同時考慮可以從輕或者減輕處罰；之后根據比較結果，如果既遂部分所對應的量刑幅度較重，或者既、未遂所對應的量刑幅度相同的，以既遂部分所對應的量刑幅度為基礎酌情從重處罰；反之，如未遂部分對應的量刑幅度較重的，則以該量刑幅度為基礎，酌情從重處罰。
在適用量刑規范化辦理此類案件時，根據上述原則，應先根據既遂部分或者未遂部分在相應的法定刑幅度內確定量刑起點和基準刑，如果是以既遂部分確定基準刑的，在以未遂部分酌情從重處罰時，要考慮未遂部分可以從輕或者減輕處罰的因素；如果是以未遂部分確定基準刑的，首先要以未遂情節調節基準刑，在此基礎上，再考慮既遂部分酌情從重處罰。
有觀點認為，對于純數額型財產犯罪，按照上述第四種做法有理有據，可以理解，但這種做法是否適用于搶劫犯罪，值得研究。筆者認為，同樣適用，理論依據和法律依據是一樣的。
三、部分未遂犯罪與部分未成年人犯罪、部分從犯等的處罰問題
實踐中，對于同種犯罪部分未遂與部分未成年人犯罪、部分從犯等的處罰問題，也存在較大的分歧。筆者認為，可區別以下兩種情形處理：
（一）對于同種犯罪（全部既遂）部分未成年人犯罪、部分從犯等情形。有觀點認為，可以把部分未成年人犯罪、部分從犯當作部分未遂，參照前述部分未遂犯罪的處罰方法處理。筆者認為，對于這種情形，既然全部同種犯罪都達到既遂狀態，就應當根據全部同種犯罪確定相應的法定刑，并確定相應的量刑起點和基準刑，部分未成年人犯罪、部分從犯只能作為酌定從寬處罰情節調節基準刑。例如，被告人搶劫三次，均屬既遂，其中，兩次是未成年人犯罪，一次是成年人犯罪。量刑時，首先應根據三次既遂搶劫，確定在十年有期徒刑以上法定刑幅度量刑，然后再考慮部分未成年人犯罪、部分從犯等情節，酌情從輕處罰。當然，如果在十年以上量刑明顯偏重的，可以依法通過法定刑以下判處刑罰的復核程序解決。
（二）對于部分未遂與部分未成年人犯罪、部分從犯等并存的情形。筆者認為，首先要根據前述部分未遂犯罪的處罰方法確定相應的法定刑幅度，再考慮部分未成年人犯罪或者部分從犯等情況，決定酌情從重或者從輕處罰。具體而言，（1）對于以既遂部分確定法定刑和基準刑的情形，如果既遂部分具有未成年人犯罪或者從犯情節的，首先要適用未成年人犯罪或者從犯情節調節基準刑；如果既遂部分當中具有部分未成年人犯罪或者部分從犯的，部分未成年人犯罪或者部分從犯則作為酌情從輕處罰情節調節基準刑；對于未遂部分則仍然作為酌情從重處罰的因素。（2）對于以未遂部分確定法定刑和基準刑的情形，如果未遂部分具有未成年人犯罪或者從犯情節的，首先要適用未遂情節、未成年人犯罪或者從犯情節調節基準刑；如果未遂部分當中具有部分未成年人犯罪或者部分從犯的，首先要以未遂情節調節基準刑，在此基礎上，部分未成年人犯罪或者部分從犯則作為酌情從輕處罰情節調節基準刑；對于既遂部分仍然作為酌情從重處罰的因素調節基準刑。
（作者單位：最高人民法院）
