[ 吳富麗 ]——(2012-8-4) / 已閱13921次
2011年5月1日開(kāi)始施行的刑法修正案八增設(shè)了食品監(jiān)管瀆職罪。這一立法體現(xiàn)了我國(guó)大力整治食品犯罪、確保食品安全的鮮明立場(chǎng)和堅(jiān)定決心。在刑事領(lǐng)域，除了要嚴(yán)厲打擊食品生產(chǎn)、加工領(lǐng)域的犯罪行為之外，還要加大力度嚴(yán)厲打擊食品監(jiān)管中的濫用職權(quán)、玩忽職守行為，以實(shí)現(xiàn)對(duì)食品犯罪的全方位防控。
刑法謙抑作為現(xiàn)代刑法的基本理念，是指刑法在理念、原則、制度、規(guī)范等層面，在調(diào)控權(quán)的發(fā)動(dòng)、調(diào)控范圍的劃定、調(diào)控方法的選擇及刑法運(yùn)行的各個(gè)環(huán)節(jié)所應(yīng)當(dāng)具有的謙卑、退讓的品性�！�1】 其基本要求在于強(qiáng)調(diào)刑法應(yīng)當(dāng)具有補(bǔ)充性、不完整性和寬容性。“刑法所具有的保護(hù)法益的最后手段的特殊性被稱為刑法的補(bǔ)充性；刑法不介入市民生活的各個(gè)角落的特殊性被稱為刑法的不完整性；即使現(xiàn)實(shí)生活已經(jīng)發(fā)生了犯罪，但從維持社秩序的角度來(lái)看，缺乏處罰的必要性，因而不進(jìn)行處罰的特性被稱為寬容性。”【2】 在現(xiàn)代刑法發(fā)展的過(guò)程中，刑法謙抑已經(jīng)成為貫穿于刑事立法、司法及刑法運(yùn)行全過(guò)程的基本理念，對(duì)刑法實(shí)踐發(fā)揮著導(dǎo)向、制約、整合、評(píng)價(jià)和進(jìn)化等多種功能。
食品監(jiān)管瀆職罪的設(shè)立對(duì)于我國(guó)食品安全法律保障體系完善的意義可謂不言自明，但以刑法謙抑為視角對(duì)食品監(jiān)管瀆職罪進(jìn)行審視，對(duì)于這一立法應(yīng)如何理解和評(píng)價(jià)，對(duì)其司法適用標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)如何界定和把握呢？這是實(shí)踐中必須面對(duì)和解決的重要問(wèn)題，也是本文要探討的重點(diǎn)。
一、 食品監(jiān)管瀆職罪立法的謙抑性審視
現(xiàn)行刑法第四百零八條之一規(guī)定：“負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守，導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴(yán)重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑。徇私舞弊犯前款罪的，從重處罰�！边@一規(guī)定明確地將食品監(jiān)管領(lǐng)域的嚴(yán)重瀆職行為納入到犯罪圈中來(lái)，并且規(guī)定了比一般瀆職犯罪【3】 更重的法定刑。這樣的立法是否符合刑法謙抑的要求呢？我們有必要結(jié)合刑事立法謙抑的要求和標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行分析。就刑事立法謙抑而言，主要包括兩個(gè)方面，即犯罪圈劃定的謙抑和刑罰權(quán)配置的謙抑。據(jù)此，對(duì)食品監(jiān)管瀆職罪立法的謙抑性審視就從這兩個(gè)方面展開(kāi)。
（一） 犯罪圈劃定的謙抑性審視
刑法謙抑對(duì)犯罪圈劃定的基本要求是，刑法所確定的犯罪圈應(yīng)該是內(nèi)斂而剛硬的。其中“內(nèi)斂”要求犯罪圈應(yīng)當(dāng)是“必要且最小的”。這就要求在犯罪圈劃定過(guò)程中，立法者首先應(yīng)當(dāng)以自由與秩序均衡（自由優(yōu)先）、公正與效率均衡（公正為本）這種多元均衡的價(jià)值觀為指導(dǎo)，運(yùn)用社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)對(duì)不正當(dāng)行為進(jìn)行甄別，把那些具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為挑選出來(lái)，作為犯罪圈劃定的基本素材。其次，再綜合考慮立法的經(jīng)濟(jì)性、有效性和人道性等因素進(jìn)一步限制犯罪圈，最終確定犯罪圈的界限�！皠傆病币蠓缸锶�(yīng)當(dāng)是范圍明確，不允許國(guó)家權(quán)力的任意妄為和恣意踐踏的。其基本要求是堅(jiān)持罪刑法定原則，做到“剛而不僵”，要隨著社會(huì)情勢(shì)的發(fā)展而進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，實(shí)現(xiàn)出罪有據(jù)、入罪有度。
我國(guó)食品監(jiān)管瀆職罪的立法，把食品監(jiān)管領(lǐng)域的嚴(yán)重瀆職行為作為一種特別瀆職犯罪加以獨(dú)立規(guī)定，這是原有的一般瀆職罪和特別瀆職罪 【4】并存的立法模式的延續(xù)和發(fā)展。從我國(guó)的食品犯罪情況來(lái)看，可謂形勢(shì)嚴(yán)峻、事故頻發(fā)。1998年“山西假酒中毒案”到2005年“廣州假酒案”，從2004年安徽阜陽(yáng)“劣質(zhì)奶粉事件”到2008年“三鹿奶粉事件”、還有“山東龍口毒粉絲事件”、“北京福壽螺致病事件”、“金華火腿腸事件”、上海的“毒饅頭”事件、“毒豆芽”事件以及大量存在的用蘇丹紅、吊白塊、甲醛等有毒有害原料生產(chǎn)、加工食品等做法，再加上食用農(nóng)產(chǎn)品農(nóng)藥殘留超標(biāo)等諸多問(wèn)題，使得在我國(guó)人們所經(jīng)歷的“從農(nóng)場(chǎng)到餐桌”的整個(gè)過(guò)程充滿風(fēng)險(xiǎn)、可謂步步驚心。種種事實(shí)表明，食品安全形勢(shì)如此嚴(yán)峻既有不法行為人利欲熏心、道德淪喪、目無(wú)法紀(jì)等個(gè)體原因，也有法律法規(guī)不健全等制度因素，然而其中最為值得重視的就是國(guó)家機(jī)關(guān)監(jiān)管監(jiān)督不力的問(wèn)題。正是由于監(jiān)管不力，我們才不得不一次次地面對(duì)“病從口入”難預(yù)防、命喪“美食”難預(yù)料的悲劇。食品安全監(jiān)管環(huán)節(jié)存在的問(wèn)題，實(shí)際上等于是明知洪水即將來(lái)臨還不筑堤壩甚至是自毀堤壩，這樣的“人禍”其危害性已經(jīng)明顯達(dá)到了嚴(yán)重的程度，因此，對(duì)食品監(jiān)管瀆職行為動(dòng)用刑法進(jìn)行調(diào)控具有必要性。同時(shí)，與稅收、林業(yè)管理、土地管理等領(lǐng)域相比，食品監(jiān)管直接關(guān)系著民眾的生命、健康的安全，其重要性更為明顯，因此，在上述其他領(lǐng)域都設(shè)立了特別瀆職犯罪的情況下，設(shè)立食品監(jiān)管瀆職罪無(wú)疑也是順利成章的。
食品監(jiān)管瀆職罪的設(shè)立是否符合“最小”犯罪圈的要求呢？我們將從三個(gè)方面進(jìn)行逐一分析：首先，從有效性的角度來(lái)看，食品監(jiān)管瀆職罪的立法是在食品安全法規(guī)定的行政處分和刑法規(guī)定的一般瀆職罪基礎(chǔ)上設(shè)立的。對(duì)于嚴(yán)重危害社會(huì)的食品監(jiān)管瀆職行為，記大過(guò)、降級(jí)、撤職或者開(kāi)除的行政處分難以起到應(yīng)有的威懾作用，一般瀆職罪中規(guī)定的“致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失”的客觀構(gòu)成要素與食品監(jiān)管瀆職行為造成的后果難以完全契合，因而，造成以往實(shí)踐中以濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪追究刑事責(zé)任的案件極少。據(jù)此，增設(shè)食品監(jiān)管瀆職罪是發(fā)揮刑法對(duì)食品犯罪防控的最后法作用、有效遏制食品犯罪的必然選擇。其次，從經(jīng)濟(jì)性角度來(lái)看，盡管刑法謙抑強(qiáng)調(diào)要充分考慮刑法成本投入與收益之間的關(guān)系，把刑法成本盡量多地投入到刑法效益高的行為的調(diào)控中去，在社會(huì)可容忍的范圍內(nèi)對(duì)于刑法成本投入高而效益低的行為可以考慮少投入甚至不投入。但就食品監(jiān)管瀆職行為而言，如前所述監(jiān)管不力是導(dǎo)致食品犯罪猖獗的重要原因，如不進(jìn)行有效控制其結(jié)果必然會(huì)造成民眾生命、健康受侵犯、國(guó)民經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展受阻礙、公平競(jìng)爭(zhēng)受破壞、誠(chéng)信建設(shè)受沖擊等更為嚴(yán)重的損失。而增設(shè)食品監(jiān)管瀆職罪，只是把原有的可能通過(guò)一般瀆職罪去懲處的犯罪按照特殊瀆職犯罪去調(diào)控，其犯罪圈擴(kuò)張范圍是有限的、較小的，也就是說(shuō)刑法成本的投入并不會(huì)過(guò)分增加，但調(diào)控效果卻會(huì)明顯增強(qiáng)。從整體上看，這一立法符合刑法謙抑所追求的低投入、高收益的經(jīng)濟(jì)性要求。最后，從人道性角度來(lái)看，對(duì)于關(guān)系到民眾生命、健康等重大利益的食品犯罪的防控來(lái)說(shuō)，動(dòng)用刑法懲處嚴(yán)重的食品監(jiān)管瀆職行為并不違背人的本性，不存在苛責(zé)于人的問(wèn)題。通過(guò)以上三個(gè)方面的考量，我們認(rèn)為食品監(jiān)管瀆職罪的設(shè)立符合刑法謙抑所要求的“最小”犯罪圈的要求。
從“剛硬”的犯罪圈的角度來(lái)看，食品監(jiān)管瀆職罪的立法為犯罪行為劃定了較為明確的界限，而且本罪所調(diào)整的犯罪行為僅限于“導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的”食品監(jiān)管瀆職行為，做到了“入罪有度”。但不容忽視的是，罪狀描述中使用的“負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”、“ 重大食品安全事故”、“ 其他嚴(yán)重后果”等用語(yǔ)，在沒(méi)有明確解釋的情況下，還存在邊界柔軟的問(wèn)題，容易導(dǎo)致實(shí)踐中認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一、犯罪圈界因人、因地而異的現(xiàn)象，這需要通過(guò)立法或司法解釋加以解決。
（二） 刑罰配置的謙抑性審視
刑罰謙抑是指應(yīng)當(dāng)對(duì)刑法的調(diào)控方法即刑罰的運(yùn)用及強(qiáng)度加以嚴(yán)格限制，僅在必要且最小的范圍內(nèi)盡可能寬和、人道地適用刑罰。
從食品監(jiān)管瀆職罪的立法來(lái)看，法定刑有兩個(gè)幅度：基本刑幅度是“五年以下有期徒刑或者拘役”，加重刑幅度是“五年以上十年以下有期徒刑”。結(jié)合瀆職罪一章刑罰配置的總體情況來(lái)看，這樣的刑罰幅度與徇私舞弊型的一般瀆職罪、民事、行政枉法裁判罪，執(zhí)行判決、裁定失職罪，執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪，商檢徇私舞弊罪，動(dòng)植物檢疫徇私舞弊罪是一致的。與徇私枉法罪，私放在押人員罪，徇私舞弊不征、少征稅款罪，徇私舞弊發(fā)售發(fā)票、抵扣稅款、出口退稅罪，違法提供出口退稅證罪，放縱走私罪相比，基本刑幅度一致，但法定最高刑低于前述各罪。 除前面提及的犯罪以外的瀆職犯罪的法定刑均低于食品監(jiān)管瀆職罪。經(jīng)過(guò)比較，我們發(fā)現(xiàn)從罪刑均衡的角度來(lái)看，食品監(jiān)管瀆職罪的刑罰幅度設(shè)置反映出我國(guó)刑罰配置中固有的“重物輕人”的價(jià)值偏差問(wèn)題，即對(duì)人的生命、健康、自由、個(gè)人利益的輕視，以及對(duì)物質(zhì)利益，有形財(cái)富的珍愛(ài)和崇尚。 【5】 與徇私舞弊不征、少征稅款罪，徇私舞弊發(fā)售發(fā)票、抵扣稅款、出口退稅罪，違法提供出口退稅證罪，放縱走私罪等會(huì)導(dǎo)致國(guó)家經(jīng)濟(jì)秩序受到破壞、遭受經(jīng)濟(jì)損失的犯罪相比，與導(dǎo)致民眾生命、健康受侵犯的結(jié)果相關(guān)的食品監(jiān)管瀆職罪其侵害的利益更加重大，危害性更強(qiáng)，但刑罰卻偏低，明顯違背了罪刑均衡的要求，同時(shí)也使刑罰謙抑所要求的刑罰正當(dāng)性有所減損。本人認(rèn)為，在現(xiàn)有的刑罰配置格局中，食品監(jiān)管瀆職罪的法定最高刑還有進(jìn)一步提升為“五年以上有期徒刑”的必要和可能。此外，對(duì)徇私舞弊僅作為從重處罰情節(jié)與一般瀆職罪中對(duì)其作為情節(jié)加重犯配置更重法定刑的做法不一致，對(duì)濫用職權(quán)行為和玩忽職守行為兩種主觀惡性有別的行為配置同樣刑罰的做法，與刑罰正當(dāng)性、經(jīng)濟(jì)性、人道性之要求不完全契合，有待改進(jìn)。
從刑種設(shè)置來(lái)看，本罪的刑種僅限于主刑中的有期徒刑和拘役兩種自由刑，沒(méi)有配置財(cái)產(chǎn)刑。這樣的選擇是與刑法瀆職罪這一章的整體刑罰配置相適應(yīng)的，但從刑法謙抑的角度來(lái)看，為了實(shí)現(xiàn)刑罰的經(jīng)濟(jì)性、寬容性和人道性，應(yīng)當(dāng)盡可能多用成本低的刑罰，少用成本高的刑罰，盡可能多用輕緩刑罰，少用監(jiān)禁刑等嚴(yán)厲刑罰。據(jù)此，可以考慮增設(shè)罰金刑，以充分發(fā)揮其對(duì)貪利性犯罪罰當(dāng)其罪、避免獄內(nèi)交叉感染、避免犯罪人對(duì)社會(huì)生活的不適應(yīng)性、具有可分割性、匿名性、可附加性、經(jīng)濟(jì)性、誤判易糾性等優(yōu)勢(shì)。而且從實(shí)踐情況來(lái)看，很多瀆職犯罪的發(fā)生都與徇私利密切相關(guān)。因此，從有效預(yù)防犯罪的角度看，在將來(lái)的刑法修訂中，對(duì)瀆職罪增設(shè)罰金刑會(huì)更有利于刑罰功能的發(fā)揮和刑罰目的的實(shí)現(xiàn)。
二、 食品監(jiān)管瀆職罪司法的謙抑性解讀
在實(shí)踐中要實(shí)現(xiàn)刑法謙抑僅有立法謙抑是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，在司法實(shí)踐中遵循并踐行刑法謙抑理念也是至關(guān)重要、不可或缺的。司法謙抑是指司法機(jī)關(guān)在刑事司法過(guò)程中應(yīng)當(dāng)秉持刑法謙卑退讓的基本立場(chǎng)來(lái)進(jìn)行定罪和量刑等活動(dòng)，要求司法人員在刑法的適用、事實(shí)的認(rèn)定等方面均應(yīng)以刑法的謙卑退讓為基本立場(chǎng)，遵循刑法補(bǔ)充性、不完整性和寬容性的基本要求。就食品監(jiān)管瀆職罪的司法而言，以刑法謙抑理念為指導(dǎo)，對(duì)本罪的犯罪構(gòu)成進(jìn)行合理的闡釋與解讀是在司法實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)司法謙抑的關(guān)鍵。
（一） 犯罪客體
食品監(jiān)管瀆職罪屬于瀆職犯罪，因此其犯罪客體必然包括國(guó)家機(jī)關(guān)的正常管理活動(dòng)。但與此同時(shí)，行為人的濫用職權(quán)、玩忽職守行為也必然是違反食品安全管理法規(guī)的行為，不可避免地會(huì)破壞國(guó)家的食品管理制度。因此，本人認(rèn)為本罪的客體應(yīng)該是國(guó)家食品安全管理機(jī)關(guān)的正�；顒�(dòng)和國(guó)家的食品管理制度。
（二）犯罪客觀方面
本罪在客觀方面表現(xiàn)為在食品監(jiān)管過(guò)程中，濫用職權(quán)或者玩忽職守，導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的行為。具體說(shuō)來(lái)包括以下幾個(gè)要素：
第一，瀆職行為必須發(fā)生在履行食品監(jiān)管職責(zé)的過(guò)程中。大體包括食品安全風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測(cè)和評(píng)估、食品安全信息的通報(bào)與公布、食品安全標(biāo)準(zhǔn)的制定、食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、食品檢驗(yàn)及食品進(jìn)出口的監(jiān)管、食品安全事故的處置、食品問(wèn)題咨詢、投訴、舉報(bào)的受理與處置等方面。
第二，行為人必須實(shí)施了濫用職權(quán)或者玩忽職守行為。本罪的危害行為包括兩種類型：其一，濫用食品監(jiān)管職權(quán)行為，即行為人超越食品安全監(jiān)管職權(quán)，違法決定、處理其無(wú)權(quán)決定、處理的事項(xiàng)，非法決定、處理其食品安全監(jiān)管職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)或者不履行應(yīng)履行的食品安全監(jiān)管職責(zé)的行為。其二，玩忽食品監(jiān)管職守行為，即行為人嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，不履行或者不認(rèn)真履行食品監(jiān)管職責(zé)的行為。在認(rèn)定中，要注意行為人的濫用職權(quán)、玩忽職守行為必須是違反了食品安全法律法規(guī)的行為。
第三，行為人的行為必須導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果。也就是說(shuō)并非所有的食品監(jiān)管瀆職行為都要追究刑事責(zé)任，而只是其中造成嚴(yán)重后果的那部分行為才會(huì)構(gòu)成本罪。因此，在司法認(rèn)定中一定要科學(xué)確定、嚴(yán)格把握“重大食品安全事故”、“其他嚴(yán)重后果”這一客觀標(biāo)準(zhǔn)，準(zhǔn)確區(qū)分罪與非罪的界限。
第四，瀆職行為與重大食品安全事故的發(fā)生和其他嚴(yán)重后果的出現(xiàn)有因果關(guān)系。當(dāng)然這種因果關(guān)系與一般犯罪的直接因果關(guān)系有明顯的區(qū)別�！笆称繁O(jiān)管瀆職罪的因果關(guān)系具有其本身的特點(diǎn)，即偶然性和間接性……。也就是說(shuō)，行為人所實(shí)施的瀆職行為并不必然地導(dǎo)致本罪得以成立的客觀危害后果的發(fā)生，客觀危害后果之所以發(fā)生經(jīng)常是中間介入了他人的行為或者由于某些事件的發(fā)生，是其他人的行為或者客觀事件直接造成本罪客觀危害后果的發(fā)生。即，客觀危害后果的發(fā)生并不是行為人的瀆職行為所直接造成，而是由與行為人的瀆職行為有關(guān)的他人行為或者客觀事件的發(fā)生所直接造成�！薄�6】 盡管這一因果關(guān)系是間接的，但應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)實(shí)存在的，客觀損害結(jié)果的發(fā)生是由于行為人因?yàn)闉E用職權(quán)、玩忽職守沒(méi)能發(fā)現(xiàn)食品安全風(fēng)險(xiǎn)并采取有效防控措施或者已經(jīng)發(fā)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)而無(wú)動(dòng)于衷，又或者因?yàn)闉E用職權(quán)、玩忽職守沒(méi)能及時(shí)發(fā)現(xiàn)食品犯罪行為或者已經(jīng)發(fā)現(xiàn)而不進(jìn)行及時(shí)有效的處置造成的，總之可歸結(jié)為監(jiān)管失位或監(jiān)管失效。因此，在司法認(rèn)定中，決不能不管是否存在因果關(guān)系僅僅依據(jù)客觀危害結(jié)果就武斷地認(rèn)定成立犯罪，陷入客觀歸罪的泥潭，這與司法謙抑的要求是背道而馳的。
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本罪的犯罪主體為特殊主體，即“負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”。為了準(zhǔn)確界定本罪的犯罪主體，必須把握“負(fù)有食品安全管理職責(zé)”和“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”兩個(gè)要點(diǎn)。
就“負(fù)有食品安全管理職責(zé)”而言，我國(guó)在食品安全監(jiān)管方面實(shí)行的是政府統(tǒng)一負(fù)責(zé)、領(lǐng)導(dǎo)、組織、協(xié)調(diào)下的多部門(mén)分工負(fù)責(zé)的監(jiān)管體制。因此，負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)眾多，除各級(jí)人民政府以外，關(guān)于負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的部門(mén)，目前理論界大體有以下三種說(shuō)法：其一，“7個(gè)部門(mén)說(shuō)”，其基本依據(jù)是衛(wèi)生部、工業(yè)和信息化部、農(nóng)業(yè)部、商務(wù)部、工商總局、質(zhì)檢總局、食品藥品監(jiān)督管理局七個(gè)部門(mén)就《食品安全法》實(shí)施的有關(guān)事宜通知�！�7】 其二，“13個(gè)部門(mén)說(shuō)”，其基本依據(jù)是國(guó)務(wù)院食品安全委員會(huì)的組成情況，正式公布的有13個(gè)部門(mén)，包括國(guó)家發(fā)改委、科技部、工業(yè)和信息化部、公安部、財(cái)政部、環(huán)保部、農(nóng)業(yè)部、商務(wù)部、衛(wèi)生部、國(guó)家工商總局、國(guó)家質(zhì)檢總局、國(guó)家糧食局、國(guó)家食品藥品監(jiān)管局。【8】 其三，“5個(gè)部門(mén)說(shuō)”，其依據(jù)是《食品安全法》的規(guī)定。“我國(guó)《食品安全法》將食品安全的監(jiān)管工作賦予了衛(wèi)生行政、農(nóng)業(yè)行政、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)的工作人員。故對(duì)于本罪主體需要結(jié)合瀆職罪的一般規(guī)定和《食品安全法》的相關(guān)規(guī)定予以認(rèn)定�！薄�9】 本人認(rèn)為，“5個(gè)部門(mén)說(shuō)”是比較準(zhǔn)確的，因?yàn)槭称钒踩O(jiān)管工作涉及的部門(mén)雖然很廣泛，但就食品安全事故及其他嚴(yán)重后果的防控而言，只有那些具有直接行政管理權(quán)限的國(guó)家機(jī)關(guān)才是核心和關(guān)鍵。因此，在劃定食品監(jiān)管瀆職罪的犯罪主體范圍時(shí)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持刑法謙抑所要求的謙卑、退讓的品行，作出既合法、合理、有效又打擊面較小的界定。據(jù)此，負(fù)有食品安全監(jiān)管職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)指各級(jí)人民政府及其下屬的衛(wèi)生行政、農(nóng)業(yè)行政、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理機(jī)關(guān)。此外，在界定犯罪主體時(shí)，不應(yīng)有行政級(jí)別“縣級(jí)以上”的限制�！妒称钒踩ā分兄砸�(guī)定“縣級(jí)以上”是從統(tǒng)一負(fù)責(zé)、領(lǐng)導(dǎo)、組織、協(xié)調(diào)具體區(qū)域食品安全監(jiān)管工作的角度進(jìn)行的規(guī)定，而不應(yīng)成為食品安全監(jiān)管工作人員所屬機(jī)關(guān)級(jí)別的限制。否則，只有縣級(jí)以上的食品安全監(jiān)管機(jī)關(guān)的工作人員才能構(gòu)成本罪，而那些在最基層負(fù)責(zé)食品安全監(jiān)管工作的人員反而不構(gòu)成犯罪，豈不是荒謬至極。
就“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”而言，除了包括在國(guó)家機(jī)關(guān)中的公職人員以外，根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)2002年12月28日《關(guān)于刑法第九章瀆職罪主體適用問(wèn)題的解釋》，還包括“在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國(guó)家行政管理職能的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受國(guó)家機(jī)關(guān)委托代表國(guó)家機(jī)關(guān)刑事職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員編制但在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員”。除此而外，還應(yīng)該注意的是，本罪的主體并非負(fù)有食品安全監(jiān)管職責(zé)的前述國(guó)家機(jī)關(guān)中的所有國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，而是僅指在這些機(jī)關(guān)中直接負(fù)有食品安全監(jiān)管職責(zé)的工作人員。在界定本罪主體時(shí)，必須準(zhǔn)確把握這兩個(gè)要點(diǎn)，避免主體范圍的任意擴(kuò)張。
�。ㄋ模┓缸镏饔^方面
食品監(jiān)管瀆職罪的主觀方面有故意也有過(guò)失，其中濫用職權(quán)型食品監(jiān)管瀆職罪是故意、玩忽職守型的食品監(jiān)管瀆職罪是過(guò)失。對(duì)于玩忽職守行為主觀方面出于過(guò)失不存在爭(zhēng)議，故在此不再贅述。對(duì)于濫用職權(quán)行為的主觀罪過(guò)形式，學(xué)界主要有三種不同的觀點(diǎn)：其一，認(rèn)為只能由故意構(gòu)成，既可以是直接故意，也可以是間接故意；其二，間接故意和過(guò)失均可構(gòu)成；其三，認(rèn)為只能由過(guò)失構(gòu)成。本人同意第一種觀點(diǎn)，濫用職權(quán)型的食品監(jiān)管瀆職罪只能由故意構(gòu)成，且直接故意、間接故意均可，實(shí)踐中以間接故意居多。正如張明楷教授對(duì)濫用職權(quán)罪主觀方面所作的解釋，濫用職權(quán)行為是出于故意，“行為人明知自己濫用職權(quán)的行為會(huì)發(fā)生破壞國(guó)家機(jī)關(guān)的正�；顒�(dòng)，損害公眾對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)活動(dòng)的合法性、客觀公正性的信賴的危害結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生�！率构藏�(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失’的結(jié)果，雖然是本罪的構(gòu)成要件，但宜作為客觀的超過(guò)要素，不要求行為人希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生。至于行為人是為了自己的利益濫用職權(quán)，還是為了他人利益濫用職權(quán)，則不影響本罪的成立�！緯�(shū)認(rèn)為，如果說(shuō)濫用職權(quán)只能出于間接故意，那就意味著對(duì)出于直接故意的濫用職權(quán)行為以其他犯罪論處，這有悖直接故意與間接故意的統(tǒng)一性；基于同樣的理由，本書(shū)不贊成本罪的主觀內(nèi)容既可以是過(guò)失，也可以是間接故意的觀點(diǎn)；如果說(shuō)濫用職權(quán)只能出于過(guò)失，那么，就意味著沒(méi)有故意的濫用職權(quán)罪，這并不符合事實(shí)，也不符合刑法將濫用職權(quán)罪作為與玩忽職守罪相對(duì)應(yīng)的故意犯罪的精神。也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，要求濫用職權(quán)的行為人主觀上對(duì)“致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失”的結(jié)果持希望或者放任的態(tài)度，同樣不合適。所以，一方面承認(rèn)本罪是故意犯罪，另一方面將上述結(jié)果視為客觀的超過(guò)要素，不要求行為人認(rèn)識(shí)(但應(yīng)有認(rèn)識(shí)的可能性)、希望與放任，則可以避免理論與實(shí)踐上的困惑�！薄�10】
三、 食品監(jiān)管瀆職罪的完善構(gòu)想
通過(guò)前文對(duì)食品監(jiān)管瀆職罪立法和司法方面的謙抑性分析，我們發(fā)現(xiàn)食品監(jiān)管瀆職罪還有諸多需要完善之處，大體可從立法、司法兩方面著手。
�。ㄒ唬� 食品監(jiān)管瀆職罪的立法完善
首先，針對(duì)立法中對(duì)濫用職權(quán)、玩忽職守兩種主觀惡性有別的犯罪行為刑罰配置無(wú)異的問(wèn)題，建議調(diào)整為區(qū)別對(duì)待、輕重有別。現(xiàn)行立法的這一規(guī)定雖然與一般瀆職罪立法模式保持了一致，但對(duì)于主觀罪過(guò)形式不同的犯罪配置相同的刑罰明顯違背了刑罰公正、罪刑均衡的要求。建議把刑法第408條之一第一款修改為：“負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，濫用職權(quán)導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役;造成特別嚴(yán)重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑�！蓖瑫r(shí)，增設(shè)第二款規(guī)定，“負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，玩忽職守導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役;造成特別嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑。”
其次，針對(duì)現(xiàn)行立法把徇私舞弊作為從重處罰情節(jié)對(duì)待，與一般瀆職罪立法不一致的做法，建議在第408條之一第3款的規(guī)定，“徇私舞弊犯第一款規(guī)定職罪的，處五年以上有期徒刑”。
最后，應(yīng)當(dāng)增設(shè)罰金刑，具體方式應(yīng)為“可以并處罰金”。這樣的立法，可以為實(shí)踐中針對(duì)謀取私利型的食品監(jiān)管瀆職罪適用剝奪財(cái)產(chǎn)這一更具有效性的刑罰措施提供空間。
�。ǘ� 食品監(jiān)管瀆職罪的司法完善
在司法完善方面，當(dāng)務(wù)之急是要對(duì)食品監(jiān)管瀆職罪認(rèn)定中的問(wèn)題作出準(zhǔn)確、具體的司法解釋。首先，在司法罪名的確定上，應(yīng)當(dāng)根據(jù)前文所述的立法修改重新確定罪名，建議定名為“食品監(jiān)管濫用職權(quán)罪”和“食品監(jiān)管玩忽職守罪”，這樣不僅可以與一般瀆職罪的命名相對(duì)應(yīng)，而且也能進(jìn)一步凸顯出二者之間在犯罪構(gòu)成和刑罰配置方面的差異。其次，應(yīng)當(dāng)對(duì)“負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”的范圍如何界定、“重大食品安全事故”、“其他嚴(yán)重后果”、“特別嚴(yán)重后果”的標(biāo)準(zhǔn)如何確定等司法認(rèn)定中的重要問(wèn)題作出明確的解釋。只有這樣才能避免實(shí)踐中各地定罪量刑具體標(biāo)準(zhǔn)不一、出入人罪、同罪不同罰等問(wèn)題，切實(shí)保障司法公正、刑罰正當(dāng)、有效等目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。
綜上所述，以刑法謙抑理念為視角對(duì)食品監(jiān)管瀆職罪進(jìn)行的分析，可以幫助我們發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行立法、司法實(shí)踐中存在的問(wèn)題與不足，并以此為著眼點(diǎn)探尋又針對(duì)性地解決方案。這樣的研究路徑是包括刑法謙抑在內(nèi)的刑法理念從理想走向現(xiàn)實(shí)、從理念具體落實(shí)為制度、規(guī)范的過(guò)程。刑法理念的功能在其中得到了充分的發(fā)揮，同時(shí)刑事立法、司法實(shí)踐在刑法理念的指導(dǎo)下也必將更具理性的光輝并日臻完善。
注釋
【1】吳富麗：刑事法治與刑法謙抑，人民檢察，2008年第17期，第42頁(yè)。
【2】李 波：無(wú)被害人犯罪探究——以刑法謙抑性的視野，豆丁網(wǎng)，http://www.docin.com/p-50030114.html，2012年7月15日。
【3】一般瀆職罪是指刑法第397條規(guī)定的濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪。
【4】文中的特別瀆職罪是指我國(guó)刑法瀆職罪一章中除濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪以外的其他犯罪。
【5】參見(jiàn)白建軍著：《罪刑均衡實(shí)證研究》，法律出版社2004年版，第392-393頁(yè)。
【6】賈宇：食品監(jiān)管瀆職罪的認(rèn)定及適用，河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)2012年第2期，第142頁(yè)。
【7】七部門(mén)要求∶加強(qiáng)食品安全各環(huán)節(jié)監(jiān)管做好銜接［EB/OL］．中國(guó)新聞網(wǎng)，2009年6月5日。轉(zhuǎn)引自孟慶華：“食品監(jiān)管瀆職罪”若干構(gòu)成要件的理解與適用，山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)2012年第1期，第38頁(yè)。
【8】富子梅．13部門(mén)涉及食品安全管理各個(gè)環(huán)節(jié)誰(shuí)在管［EB/OL］．國(guó)際在線網(wǎng)，2011年5月5日。轉(zhuǎn)引自孟慶華：“食品監(jiān)管瀆職罪”若干構(gòu)成要件的理解與適用，山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)2012年第1期，第38頁(yè)。
【9】賈宇：食品監(jiān)管瀆職罪的認(rèn)定及適用，河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)2012年第2期，第142頁(yè)。
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