[ 徐愛國 ]——(2012-8-17) / 已閱9063次
理論說教
現代司法權的性質，一般追溯到孟德斯鳩的三權分立理論。在他看來，政治的權力對公民的自由永遠存在著威脅，因為權力的自我擴張會剝奪掉人們的自由。要保障公民的自由，公共權力就必須劃分為三，立法、行政和司法的三權分立于是成為現代政治的基本框架。在孟德斯鳩之前，洛克也區分過立法、行政和聯盟三種權力，司法權并沒有單獨列舉出來，因為在洛克所屬的英國，司法權力從來都沒有獨立過。在那里，最高的審判權要么掌握在國王手里，要么掌握在上議院的貴族手里。孟德斯鳩后，美國建國者們以憲法的形式確立了獨立的司法權，馬歇爾大法官最后以違憲審查權的形式實現了司法權的獨立。
思想家們還進一步溯源，認定最先劃分政治權能的學者為古希臘的亞里士多德。在其《政治學》中，亞里士多德把政治的權能劃分為議事、執行和審判三項。與現代啟蒙學者們不同，亞里士多德并不鼓吹法律機構的價值追求，自由與個人權利的保護從來都不是亞里士多德的理論核心，他更多的是在總結古希臘的政治實踐。因此，古希臘的審判制度與現代英美的司法制度在組織結構和運行原則上存在著性質上的差異。
司法權的現代性質，學者們歸納得很細致、繁多和多層面，大體上看，司法的民主性、司法的精英性和司法的獨立性經常被提及。可以說，現代的司法制度同時包含了民主性與精英性，英美訴訟中法官法律判斷與陪審團事實認定，是司法民主和司法精英的完美結合。司法獨立永遠是法律界爭論的話題，其中的制度設計和對法官個人品德的期待，一直為人們所倡導。這里，以歷史的角度分析司法的這三種性質。
司法的民主性
司法是大眾民主的，還是小眾精英的？一直存在理論的分歧，爭議雙方都有歷史的依據。應該說，在古希臘，司法審判是大眾式的，在中世紀，司法審判是精英式的，在現代，司法同時具備大眾性質和精英性質。我們先來看司法的大眾民主性質。
在雅典，沒有公共的檢察官，所有的案件都由個人提起。案由分為私人的訴訟和公共的訴訟。私人訴訟由受害的當事人提起，在謀殺案件中，受害人的親屬可以提起訴訟，公共案件則可以由任何公民提起。刑事訴訟的公共性質，僅僅發生在現代。龐德說，在英國，直到19世紀80年代，“起訴都是私人的事務，除非私人的行為引起政治的危害”。
在古典時期的雅典，法院扮演著一個維持法律和秩序的重要角色，法官由公民抽簽選出。市民法院是雅典最大的司法管轄機構。每個法院都由一個抽簽產生的治安法官主持，訴訟中，他不打斷當事人發言，不容許對方異議，也不指導陪審團。案件由陪審團審理，陪審團由201-501位成年男性組成，每次從年初登記的6000名公民中選擇產生。陪審團簡單多數無經商議決定審判結果。判決一經給出，不容許上訴。法院一年開庭200天，依照不同類型的案件，每天可以審理4個到40個案子。
古希臘法律更注重程序而非對犯罪進行懲罰。案件的判定依賴于陪審團的判斷，其判斷源于雙方當事人的辯論，而不是基于宣誓之類的自動程序。立法規定之間的間隙靠陪審團來彌補，他們被告知要維持正義，并不創造出新的規則應用于本案或將來近似的案件。司法過程談不上職業活動。在具體的案件中，陪審團經常提出沖突的規范，最后個案地得出判決。這種特別的、多元素的判決過程，意味著法院很少以直接或者可預見性地審判。因此，在一個單獨的案件中，很難預測最終的結果。在某種程度上講，法院是公共娛樂的一種方式。
法院所適用的規范是社會的習俗，對家庭和朋友的態度、面對沖突的中庸和自制態度、商業事務中的誠實和公平秉性、對城市的忠誠和奉獻、對適當行為規范的遵從（特別是性道德規范）、與爭議無關主題的法律服從，都會決定判決的結果。比如，被告未將他的父親從監禁中保釋出來、沒有支付他父親葬禮的費用、虐待他的母親、將他自己的姐妹出賣為奴隸，都是被告被判有罪的理由。在公共貪污腐敗的案件中，被告如何資助過某場戲劇競賽，在伯羅奔尼撒戰爭中如何出過力，都是他免于刑事懲罰的理由。
當然，雅典的民主制只是歷史的暫時現象。即使是贊成民主的盧梭也承認：多數人統治少數人是違反自然秩序的。在中世紀，審判權屬于上帝，上帝的人間代表只能夠是掌握知識的教會和教士。按照阿奎那的說法，一群蜜蜂只受蜂王的領導，人的大腦支配著所有肌體的活動。司法的民主被精英們的獨占取代了。只是到了現代民主的興起，民主意識才在司法活動中間接地體現出來。以美國法為例，尚存的法官選舉制、上訴法官和聯邦最高法院的集體責任以及訴訟中的陪審制，都帶有司法民主的性質。在英美普通法中，有一個核心的概念，稱為“理智之人”。普通法的犯罪是否成立，要看被告人的行為是否為社區里普通人所容忍；民事被告的行為是否侵權，關鍵是其行為在“道德上的可譴責性”，判定的標準乃是其行為是否違反了社區普通人的普遍情感。
司法的精英性
伯爾曼在總結西方法律傳統的時候，把法律職業化當作是西方不變的法律傳統。在他看來，法律不同于其他的社會制度，它要求有專門的職業人員從事專門的職業活動，法律職業者在專門的法律機構接受職業的培訓。既然是職業化的，那法官肯定就是精英化的，司法活動因此從大眾審判走向了貴族式審判。司法活動的精英性質，英國法官們表現得尤其突出。鮮紅貂皮長袍，灰白假發的頭套，是英國高等法院法官的“行頭”。英國法官們享有的地位和榮譽，讓其他國家的法官們自慚形穢。法官候選人的資歷、經驗、業績和人品的苛刻要求，使得40歲被任命為法官成為稀罕之事。高等法官出自顯赫的家庭，名牌大學的訓練，律師公會的浸染，使他們隔離世俗的社會，語言文字的訓練和嚴密的邏輯推理，讓他們在精神和生活上都充滿了舊式貴族的習氣。可以說，英國人對法官的敬畏，與其說是源自權力，不如說是來自貴族的神秘。
因為神秘而生的敬畏，不僅僅源自法官高貴的出身和封閉的智力訓練，而且還來自歷史延續的司法神性。歷史地看，司法雖然是由達官貴人主持的，但是法官披上了神圣的光環，于是有了“法官乃是正義的化身”之說。古代社會，神明裁判、宣誓助訟和決斗，都與“神”相關。人無法判斷的時候，必定訴之于神，巴比倫有水判、日耳曼和英格蘭有火判、熱水判、冷水判和吞噬判，中國有獬豸判，都是神行審判的例證。人善于撒謊，但誰都不會發偽誓。人在做天在看，是古代人通行觀念。因此，出示證據證明自己之前，宣誓便成為古代訴訟必須且有效的程序。決斗是日耳曼人的習俗，但從精神層面上分析，如同梅特蘭所言，“決斗訴諸的不是粗暴的武力，而是上帝”。惟有神才能施行審判，據《新約·啟示錄》言：“圣潔真實的主啊，你不審判住在地上的人，給我們伸流血的冤，要等到幾時呢？”
在古希臘神化中，神的判決也不絕于書。阿伽門農是特洛伊戰爭中希臘聯軍的大統帥，戰爭勝利回到家鄉后被移情別戀的妻子殺害。阿伽門農的兒子俄瑞斯忒斯為父報仇殺了他的母親，激怒了復仇女神。在阿波羅的庇護下，俄瑞斯忒斯逃到雅典，請求得到雅典娜女神的幫助。雅典娜以為，此事很是復雜，“人間的法庭幾乎無法解決”。她為此安排了一場審判，她挑選城內最優秀的男人，任命他們審判這場糾紛。法官以石投票，結果有罪無罪的票數相同，決定性的一票握在雅典娜自己手里。雅典娜說，“我不能站在一位無恥殺害自己丈夫的女人一邊。我認為俄瑞斯忒斯行之有理。他殺掉的不是自己的母親，而是殘害自己父親的兇手。他應該活著。”她投票支持了俄瑞斯忒斯，并宣布他無罪，因此獲得自由。阿波羅安慰復仇女神說，“你們不該對判決生氣！”“被告必須在兩種神圣的義務中選擇，肯定得不到兩全其美的結果。我們神承擔判決的責任，不能夠埋怨法庭的法官。這是宙斯的旨意！”
司法的獨立性
我們可以從多個視角來看司法獨立，以政治哲學而言，司法獨立是指司法權不受到立法權和行政權的干涉，目的是保護公民的自由。其原理還是孟德斯鳩的理論，他認為政治權力的分離和制衡，才能夠遏制權力的擴張，由此保證自由不受到侵犯。美國建國者也是在這樣的指導思想之下，才設立了美國的政治制度。不過，任何理論都不是完美的。權力和自由并非一一對應的關系，或者說，權力的分離并不必然地帶來自由的保障，反之，權力不分離也并不意味著對自由的必然侵犯。英國的司法從來不像美國那樣獨立，但我們不能夠由此否認英國乃一個自由的國度，而且，法治、自由和公民權利的現代觀念都來自英格蘭。
以社會學而言，立法權與行政權是積極的和直接的，公民與政府之間的對立明顯。要保證公民權利，必須有一個緩沖的地帶，在那里，公民的權利要求可以得到傾聽，冤屈可以得到伸張。這個場所就是法院，法院并不積極地追逐當事人的權利，而是被動地審視當事人的糾紛情形，冷靜和睿智地判斷，然后再適用公共權利有揚有抑。因此，一個社會需要精英和權威來維護“正義”，這是司法權獨立的社會意義。當然，新問題依然存在：法官由誰來擔任？獨立的法官能夠勝任如此高標準的重任嗎？或者，法官憑什么值得信任？法官也是人，同樣存在人性的缺陷，西方法官的任命制、高薪制和終身制，以及一般法律責任的豁免權，既可保護他獨立的判斷和信仰，同樣也可以為他提供胡作非為的條件。
理論的說教永遠是無力的，我們應該回到歷史。美國的司法獨立是全球的楷模，不過從它的發生上看，違憲審查帶來的公民權利保護，只是該制度的結果，而不是他產生的目的。在馬歇爾創立違憲審查之前，美國聯邦最高法院無事可干，司法權與立法行政權的平衡只是理論上的。馬伯里等法官沒有拿到總統的法官任命書，是馬歇爾的疏忽，他是當時的國務卿。當他擔任聯邦最高法院首席大法官的時候，他要把他在國務卿位置上的過失挽回過來，更不用說，他是為他所在的共和黨謀取更多的資源。馬歇爾的個人魅力和他崇高的品德，是美國后世法官一直崇尚和推崇的，但是，馬歇爾在美國權力中心的影響力，是他與新總統班子抗衡的基礎。從這個意義上說，司法權還是一種權力，司法獨立只不過是權力的重新洗牌。正當法律程序和最高法院崇高的地位不過是政治爭斗的附屬品，只不過，后世的法官和法學家續寫了美國法官獨立的司法史。
英格蘭的司法卻從來都沒有獨立過，司法獨立只是傳統普通法法官的一個口號。在亨利二世之前，與王室法院并存的還有封建法院、郡法院和教會法院。司法管轄權的爭斗是中世紀各政治權力擴張的一個側面，亞當·斯密說，司法權的追逐乃是特定階層經濟和財政利益的博弈。在英格蘭，從封建向中央集權的變遷中，國王打起了“為民伸張正義”“捍衛公民權利”的旗號，連同陪審團制度一起，英格蘭的王室法取得了勝利，普通法成為英格蘭標準的模范法。普通法法官的獨立是國王與封建主和教會爭斗的副產品，其頑強的自生獨立性也許是國王自己都沒有預想到的。當普通法法官可以與國王相抗衡的時候，國王從來都沒有放棄控制和影響司法權的努力。星座法院和大法官法院的形成，就是國王想重握司法權的典型事件。如果一個公民無法通過常規的程序得到法律救濟的時候，他就會向國王請愿企圖得到非常規的救濟。“基于上帝的仁慈給予憐憫”，“大法官以公平和良知決斷案件”，衡平法于是避免了嚴格形式和緩慢程序的普通法。到亨利七世的時候，衡平法成為了與普通法并列的英國法律正式規則體系，直到1875年兩套法律體系的合并。柯克是17世紀普通法的典型代表，他“國王不在任何他人之下，但卻在上帝和法律之下”和“法律靠技藝理性和法律判斷來決定”的警句，一直為后人所稱道，當他當上王室法院民事高等法院首席之后，他走向了國王的對立面。柯克與培根的爭斗，實際上是普通法與衡平法的爭斗，不過，國王支持了衡平法。柯克失去了首席法官的職務，后轉戰于議會，成為了民眾的首領。梅特蘭是敬重柯克的，他總結英格蘭憲政史的時候說，“在整個斯圖亞特王朝時期，法官們會因頂撞國王而被解職——他們經常只是國王卑躬屈膝的應聲蟲”。
從法律史上看，英國的最高審判權一直掌握在貴族院那里，海外的司法最高機關掌握的國王咨詢機構樞密院那里。以侵權法為例子，1932年的姜啤酒案是英國法過失責任、產品責任和危險物責任的源頭，那是貴族院的案件；1868年的瑞蘭茲案是英國嚴格責任的源頭，那也是貴族院的案件；1983年的麥克洛克林案是英國第三人過失“旁觀者”規則的源頭，它同樣源自貴族院。1921年波爾密斯案和1962年馬鞍山案，分別是英國法直接因果關系論和法律因果關系論的源頭，這兩個案件都是樞密院的判決。
或許，我們可以說，司法獨立是美好的，但重要的不是政治權力的獨立，而應該是法官思想和判斷的獨立。不管法律制度如何設計，法官人格和精神的獨立性，對法律和公平的內心確信和行為的堅持，還是更重要的。
（作者系北京大學法學院教授）
