[ 馬作彪 ]——(2012-8-23) / 已閱6187次
【案情回放】
原告焦建軍與被告江蘇省中山國際旅行社有限公司（以下簡稱中山旅行社）簽訂了一份出境旅游合同約定：焦建軍向中山旅行社交納4560元的團費，購買其所銷售的出境旅游服務，游覽點為泰國、新加坡、馬來西亞。2008年12月21日出發時，系由第三人中國康輝南京國際旅行社有限責任公司（以下簡稱康輝旅行社）組團出境旅游，中山旅行社未就此轉團行為征得焦建軍同意。26日，焦建軍乘坐受康輝旅行社委托的泰方旅游車在返回泰國曼谷途中發生交通事故而受傷,駕駛員負全部責任。2009年12月4日，南京金陵司法鑒定所出具鑒定意見：焦建軍構成一個八級傷殘，三個十級傷殘。康輝旅行社墊付住院費1000元,中山旅行社給付焦建軍2萬元。
南京市鼓樓區人民法院一審認為：中山旅行社擅自將其旅游業務轉讓給康輝旅行社，旅游者在旅游中遭受損害，構成共同侵權，應承擔連帶責任,遂判決：中山旅行社、康輝旅行社再連帶賠償焦建軍227060.96元；駁回焦建軍的其他訴訟請求。
中山旅行社不服，上訴于南京市中級人民法院。南京中院認為：中山旅行社擅自轉讓旅游業務的行為，不發生其安全保障義務轉移的效力,實際提供旅游服務的旅游經營者康輝旅行社所提供的服務亦應當符合保障旅游者人身、財產安全的要求。泰方車隊是協助康輝旅行社的旅游輔助服務者，與旅游者之間并未直接形成旅游服務合同關系，其提供的服務是代表康輝旅行社的行為,故應由中山旅行社和康輝旅行社承擔連帶責任。遂于2012年3月29日判決：駁回上訴，維持原判。
【各方觀點】
最高人民法院出臺了《關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《旅游糾紛規定》），其對旅游者與旅游經營者、旅游輔助服務者之間因旅游發生的合同糾紛或侵權糾紛進行了規范。本案糾紛發生在《旅游糾紛規定》施行之前，但作出一、二審判決都在《旅游糾紛規定》施行之后，故適用該規定。但轉團的兩家旅行社對是否構成侵權，仍存爭議；另，在被侵權人選擇請求權的行使對象時，受讓旅游業務的旅游經營者是否可以作為第三人參加訴訟，理論與司法實踐也存在不同觀點。
原告焦建軍：未經原告同意，被告擅自轉團、不負責任的行為與損害后果具有因果關系。在違約和侵權責任競合的情況下，原告有權選擇侵權之訴。
被告中山旅行社：本案是旅游過程中因交通事故導致的損失，旅游業務是否轉讓與交通事故及損害后果的產生并無必然因果關系。康輝旅行社選擇的旅游輔助服務者泰國車隊具有合法運營資質，也無證據證明被告未盡安全保障義務,發生交通事故是其駕駛員的過錯所致，被告主觀上沒有過錯，原告的損失應由第三方泰國車隊承擔。因此，被告與第三人康輝旅行社不存在共同侵權行為,即使被告擅自轉團，也只是合同違約，而非侵權行為。
第三人康輝旅行社：實際上到了外地或者外國，都是由當地旅行社進行接待，泰國旅行社直接替代第三人盡到了保障義務，第三人不是侵權人，不應當作為本案的訴訟主體。
學界：有學者認為,侵權責任法第十三條將侵權的連帶責任規定為可分之訴，因此被侵權人對其請求具有選擇權，公權力應予以尊重，不得干預；也有學者認為，在及時保護被侵權人的權利時，也要防范其濫用權利，加重連帶責任人的責任，增加司法成本，因此將其他侵權人以第三人身份參加訴訟有利于避免此問題，且合理合法。
【法官回應】
將未訴的共同侵權人列為第三人合法且是實踐所需
本案屬于旅游經營者擅自轉團而發生的共同侵權行為,對該行為，依據侵權責任法的規定，其為可分之訴，被侵權人享有選擇權。由此產生了這樣的司法現象：在被侵權人只起訴部分侵權人時，為便于查清案件事實和防止其濫用選擇權，法院可否將其他共同侵權人列為第三人，同時判由第三人承擔共同侵權責任。筆者試作分析。
1.擅自轉團而發生旅游者受損是旅游經營者和受讓旅游業務的旅游經營者的共同侵權行為
首先,擅自轉團的法律后果。旅游經營者擅自將其旅游業務轉讓給其他旅游經營者，此行為是合同法上的合同權利義務的概括移轉，而債務人將合同義務全部或部分轉移給第三人，應當經債權人同意，否則，轉讓行為對其不發生法律效力。本案，由于轉團行為未經旅游者同意，故不發生旅游合同權利義務的轉讓，受讓業務的旅游經營者并未取得旅游合同一方當事人的法律地位，與轉讓者共同成為該合同另一方。
其次,旅游經營者擅自轉團行為構成共同侵權的理論基礎。轉團行為主觀上存在過錯。債的關系建立在債權人對債務人信任和履行能力認可的基礎上，其信用和履行能力將直接決定債權人債權實現與否,如果債務人未經債權人同意而將債務轉讓給信用和資力缺損的承擔人時，其利益可能會因此遭受損失。而旅游經營者擅自將旅游業務轉讓給未與旅游者建立信賴關系的其他旅游經營者時，轉讓雙方對受讓旅游業務的旅游經營者可能因其資質、服務水平、人員專業素質等問題，從而導致旅游者可能產生的損害后果應該有所預見，但均對其持放任或輕信能夠避免的態度，是為主觀上的共同過失。同時，轉團行為客觀上造成損害。旅游經營者在未取得旅游者同意的情形下轉團，其對旅游者而言，該轉團行為由旅游經營者和受讓旅游業務的旅游經營者共同完成，成為利益共同體；受讓的旅游經營者實際取代了原旅游經營者而著手提供旅游服務，其一方面致使旅游者對旅游經營者的信賴利益被侵犯，另一方面，由于其未盡職盡責，導致旅游者在旅游過程中發生損害。
2.被侵權人請求權具有選擇性
首先，侵權法上的連帶責任理論本身賦予權利人行使請求權的選擇權。侵權法上的連帶責任是指被侵權人有權向連帶責任人中部分或全部請求賠償部分或全部損失，被請求的連帶責任人不得以超出自己的責任份額為由對抗被侵權人的賠償請求；連帶責任人中的部分或全部已全部賠償了被侵權人的損失，則免除其他連帶責任人向被侵權人應負的賠償責任。據此，債權人在訴訟主體和訴訟標的上具有選擇權，有權對部分債務人或全部債務人就全部債務或部分債務起訴，即在程序上應為可分之訴。
其次，法律對被侵權人的請求權沒有限制。從侵權責任法第十三條的規定看，債權人向誰主張請求權、如何主張請求權都完全由被侵權人根據自己的需要和侵權人的情況來決定，司法權也不得對被侵權人請求權的行使對象、內容等強制約束或任意干涉。關于請求權對象的選擇權，被侵權人有權請求部分或全部連帶責任人承擔責任，凡被請求者均不得以還存在其他責任人為由拒絕向被侵權人承擔責任，司法機關也不得加以強制干預；關于請求權內容的選擇權，根據民法的處分原則，法律賦予了受害人請求全部責任的權利，受害人可以放棄部分權利。因而被侵權人可以請求承擔全部或部分責任，被請求者不得以請求權的內容是部分或全部為由拒絕向被侵權人承擔責任。本案的被侵權人可以據此作出權利選擇。
3.法院通知其他共同侵權人作為第三人參加訴訟是司法實踐的需要
首先，審判實踐中要注重被侵權人行使請求權的選擇權，法院不得對其約束或干涉。本案法院不將未起訴的共同侵權人康輝旅行社追加為共同被告，而只是將其列為第三人，即是尊重被侵權人選擇權的體現。
其次，彌補被侵權人行使選擇權的不足。實踐中，權利人起訴時，由于對法律不了解，并不知道存在共同侵權人而遺漏被告，或雖知道，但由于對其他侵權人某方面的情況了解不足而沒有將其列為被告。對此類情形，法院在行使釋明權并獲得原告同意后可以追加其他共同侵權人為被告或通知其作為第三人參加訴訟。本案，被侵權人只將與之具有合同關系的原旅游經營者作為被告，而法院從利于訴爭解決兼尊重當事人選擇權的角度考慮，依法通知實際承擔旅游業務的旅游經營者作為第三人參加訴訟。
第三，法院判決第三人承擔連帶責任具有事實和法律基礎。民事訴訟中的第三人制度設立的宗旨不僅是為了查清案件事實，而且利于節約訴訟資源，將與本訴有法律上的利害關系的爭議一并解決。因而，第三人在本訴中的地位有時相當于原告，其可以獨立地提起訴訟；有時相當于被告，法院也可以依據事實和法律判決其承擔民事責任，相應地，其因此而享有上訴權。至于本案，第三人本身具有共同侵權行為之事實，依法可以承擔連帶責任，法院判決其承擔責任并無不當。
第四，在保護權利人權利同時，也要注意防止權利人對權利的濫用。實踐中，在被侵權人只起訴部分連帶責任人的情況下，審查其是否通過其他連帶責任人獲得賠償，是為必要。為此，法院通知其他連帶責任人作為第三人參加訴訟，則可以通過當事人的訴辯主張和第三人的陳述，查清案件事實，從而防范其是否分別起訴各連帶責任人而濫用權利。但是，為充分保障被侵權人權利能夠及時實現，法院不得以第三人未按通知要求參加訴訟而延期審判。另，筆者還認為，在利于權利人和尊重其請求權選擇之真實意思表示，且在追加的對象可以應訴而不影響權利人權利及時實現的情況下，法院也可以追加其他連帶責任人作為共同被告參加訴訟。其理由是：在民事訴訟中，被告和第三人的訴訟地位有明顯區別，前者是本訴之當然的當事人，利于引起其對訴訟的重視，其應當認識到不參加訴訟的法律后果；后者在程序上與本訴聯系不甚緊密，訴訟容易被其忽視，其可以任意地不參加到本訴中來而一般不會引起對其不利的法律后果。
（作者單位：江蘇省淮安市中級人民法院 南京市中級人民法院）
