[ 陳瑞華 ]——(2012-8-23) / 已閱47413次
相反，同樣是言詞證據的取證過程，假如偵查人員僅僅在訊問筆錄、詢問筆錄的記錄上存在錯誤，或者遺漏了時間、地點、訊問人、記錄人的簽名，這充其量只是一種筆錄形成上的缺陷，并沒有對被告人造成人身、精神、財產等方面的嚴重侵害。更何況，有些證據筆錄記載上的形式缺陷，有可能是偵查人員記錄時的疏忽，而不一定意味著偵查活動本身存在著違法情況，更談不上對被告人權利的嚴重侵犯。
很顯然，取證手段是否存在嚴重的侵權行為，可以成為區分“非法證據”和“瑕疵證據”的一項標準。當然，這并不意味著所有“非法證據”都有相同的侵權現象，也不是說“瑕疵證據”就不存在任何侵權問題。準確地說，相對于“非法證據”而言，“瑕疵證據”不存在明顯的侵權問題，至多存在技術層面上的違規問題；而“非法證據”則程度不同地存在著明顯的侵權問題。至于侵權程度較為嚴重的“非法證據”與侵權程度較為輕微的“非法證據”在處理上究竟如何區別對待，那就是另一個問題了。
（二）取證手段是否違反了實質性程序規范
無論是“非法證據”還是“瑕疵證據”，都涉及偵查人員違反法律程序的問題。但是，不同的法律程序在重要程度上存在差異。比如說，那些劃分公安機關和檢察機關立案管轄權的程序規則，就比那種要求偵查人員制作證據筆錄的規則重要得多；那些要求偵查活動有兩名偵查人員參與的規則，也比那種僅僅要求偵查人員在筆錄上簽字的規則更為重要。通常，可將較為重要的法律程序稱為“實質性程序”，[11]而將不重要的法律程序視為“技術性程序”或者“形式上的手續”。[12]
偵查人員一旦違背了“實質性程序”，所獲取的證據就屬于“非法證據”；相反，假如僅僅違反了一些“技術性程序”或者“形式上的手續”，所獲取的證據就具有“瑕疵證據”的性質。
一般而言，所謂“實質性程序”，主要有以下三個方面的特征：一是體現了重要的司法制度、訴訟理念和程序原則；二是保護特定當事人的人身權利和訴訟權利；三是以禁止性規范或者義務性規范的形式，對偵查人員提出了明確的程序要求，并設立了專門的程序性法律后果。偵查人員在收集證據過程中一旦違反這種“實質性程序”規范，就意味著嚴重違背了相關的司法理念，侵犯了重要的當事人權利，或者違反了法定的禁止性規范，因此構成嚴重的程序違法。偵查人員由此所獲取的證據也就被視為“非法證據”。
《辦理死刑案件證據規定》對物證、書證的證據能力所設置的排除性規定，充分說明了“非法證據”的上述特征。根據這一司法解釋，物證、書證未附有勘驗、檢查筆錄，搜查筆錄，提取筆錄或者扣押清單，不能證明其真實來源的，屬于“非法證據”。這是因為，從勘驗、檢查筆錄，搜查筆錄，到提取筆錄，扣押清單，都對物證、書證的真實來源起到驗證作用。未經上述“筆錄類證據”加以印證的物證、書證，屬于在“保管鏈條”的完整性方面存在嚴重缺陷的實物證據，該證據的真實性和同一性無法得到證明，物證、書證也難以排除被偽造、變造的可能性。這種對實物證據“保管鏈條”的證明通常被稱為“鑒真”。司法解釋之所以將那些未附有相關筆錄類證據、無法驗證真實來源的物證、書證視為“非法證據”，就是因為這種對實物證據的鑒真制度對于鑒別實物證據的真實性和同一性具有至關重要的作用。
相反，“技術性程序”通常屬于對特定偵查行為在時間、地點、簽名、見證、記錄等方面所提出的技術性要求，帶有形式上的法律手續的性質。偵查人員即便違反了這類程序規范，一般也未違背重大的訴訟原則，不會侵害當事人的重要權利，更不會違反法律所設置的禁止性規范。例如，根據《辦理死刑案件證據規定》，偵查人員收集調取的物證、書證，沒有在勘驗、檢查筆錄，搜查筆錄，提取筆錄或者扣押清單上添加偵查人員、物品持有人、見證人的簽名，或者未注明物品特征、數量、質量、名稱的，一律被視為“瑕疵證據”。這顯然是考慮到偵查人員即便在證據筆錄上遺漏了相關的簽名和注明事項，也屬于一些程序環節和步驟上的缺陷，對于物證、書證的“保管鏈條的證明”不構成實質性的影響。對這類技術性程序的違反，不會帶來嚴重的后果。
（三）采用某一證據是否違背程序正義
在區分“非法證據”和“瑕疵證據”時，除了要考慮取證手段本身違法情節是否嚴重以外，還應當考慮采納該證據是否會帶來消極的后果。這種后果通常有兩個方面：一是是否給司法程序本身造成了不公正；二是是否可能造成證據的不真實和不可靠。前者屬于對程序正義的阻礙程度問題，后者則屬于對實體裁判后果的影響問題。我們首先來分析前一個方面的因素。
兩個證據規定對非法言詞證據所作的列舉以及由此所確立的強制性排除規則，顯示出程序正義因素在其中起到了重要的影響。畢竟，無論是刑訊逼供所得的被告人供述，還是以暴力、威脅手段獲取的證人證言，一旦被法院采納，就會對司法程序的公正性產生消極的影響。且不說采納這些證據會不會造成偽證的采納和刑事誤判的發生，單就法院給予這些證據以法庭準入資格本身來說，就說明法院實際成為刑訊逼供的“共犯”甚至“幫兇”，對于被告人遭受刑訊逼供的行為不僅不加以制止，而且還對刑訊逼供的實施者進行了肯定和激勵。這顯然嚴重破壞了整個刑事司法的公正形象，使得法院作為司法正義“最后一道堡壘”的作用消失殆盡。[13]正是考慮到采納刑訊逼供、暴力、威脅所得的言詞證據會帶來如此消極的后果，司法解釋的制定者才痛下決心，將這些言詞證據界定為“非法證據”。
相反，兩個證據規定對于“瑕疵證據”的界定，也說明這些證據即便被法院采納，也不足以對司法程序的公正性造成太大的影響。例如，偵查人員在訊問筆錄、詢問筆錄的制作上存在錯誤、遺漏或者沒有相關簽名的，并未構成實質上的程序違法，而至多算作程度不同的技術性違規。對于這些技術層面的程序瑕疵，法院只要責令辦案人員給予補正，或者作出合理的解釋或說明，就足以彌補原來存在的程序瑕疵，而不至于造成嚴重后果。
（四）采用某一證據是否影響證據的真實性
一些法官主張將非法言詞證據作為非法證據排除規則的主要適用對象，就是考慮到諸如刑訊逼供之類的非法取證手段，可能會造成被告人虛假的有罪供述。而偵查人員即便在收集物證、書證過程中存在違法情形，也通常不會影響物證、書證的真實性。[14]在兩個證據規定中，“非法證據”與“瑕疵證據”的區分，就部分遵循了這一標準。那些在程序違法方面情節嚴重的“非法證據”，通常都有一個共同的特征：這類證據取證手段的違法性很可能直接影響該證據的真實性，法院一旦采納它們，就容易作出錯誤的事實認定。相反，那些被認定為違法情節不嚴重的“瑕疵證據”，即便為法院采納，一般也不會造成事實認定上的錯誤。[15]
本文前面分析的很多例子都說明了這一區分標準的存在。例如，來源不明的物證、書證之所以被視為“非法證據”，至少是因為這種“來源不明”足以對其來源的真實性產生實質性的影響；而偵查人員在相關證據筆錄上存在記錄上的錯誤或者遺漏問題，則對該物證、書證本身的真實性不會產生實質影響。又如，偵查人員通過刑訊逼供、暴力、威脅等手段所獲取的言詞證據，由于令提供言詞證據的人產生了痛苦，因此獲得了非自愿的供述或者陳述，很可能會造成供述或陳述的不真實；而訊問筆錄缺乏相關人員的簽名，這對于訊問筆錄的真實性通常不會產生影響。
在辨認筆錄的審查判斷方面，《辦理死刑案件證據規定》列舉了10種偵查人員違反法律程序的情形，其中前5種被列為“非法證據”，后5種被歸入“瑕疵證據”的范圍。究其原因，偵查人員組織辨認的手段會不會影響辨認結果的真實性起到了重要作用。比如說，“辨認不是在偵查人員主持下進行的”，由此所得的辨認記錄屬于“非法證據”；而“主持辨認的偵查人員少于二人的”，由此所得的辨認記錄屬于“瑕疵證據”。很顯然，非偵查人員由于不熟悉辨認的程序和操作規程，所主持的辨認很容易出現錯誤；而偵查人員少于二人的，至多屬于技術上的違規，而對辨認結果的消極影響要小一些。又如，“辨認中給辨認人明顯暗示或者明顯有指認嫌疑的”，很容易對辨認人造成誘導，導致辨認結果的錯誤，這就屬于法定的“非法證據”。而辨認筆錄沒有記載被辨認對象資料情況的，雖然屬于辨認程序的不規范之處，卻不一定對辨認結果的真實性產生負面的影響，因此被列入“瑕疵證據”的范圍。
三、可補正的排除與自由裁量的排除
假如接受前面對“非法證據”和“瑕疵證據”的區別標準的話，那么，就很容易提出以下疑問：既然“非法證據”與“瑕疵證據”具有不同的性質，既然對“非法證據”要適用排除規則，而對“瑕疵證據”則適用可補正的排除規則，那么，為什么對那些“非法所得的實物證據”仍然給予辦案人員進行程序補正的機會呢?在對非法實物證據的排除方面，司法解釋豈不是將“非法證據”與“瑕疵證據”予以混淆了嗎?
的確，兩個證據規定確立了3種排除規則：一是“強制性的排除規則”，二是“自由裁量的排除規則”，三是“可補正的排除規則”。對于“強制性的排除規則”，司法解釋盡管對其適用對象規定得并不清晰，但它與“可補正的排除規則”還是存在著明確的界限。而對于“自由裁量的排除”與“可補正的排除”，司法解釋卻沒有作出徹底的分離，這很容易造成認識上的分歧。最高人民法院的一些法官就指出，所謂“可補正的排除”其實就屬于“自由裁量的排除”的一種特殊形態。[16]
其實，對“自由裁量的排除”與“可補正的排除”之間的關系，首先應當從它們各自適用的對象來進行分析。所謂“自由裁量的排除”，適用的對象是“非法證據”，也就是偵查人員非法獲取的物證、書證。相對于“非法言詞證據”而言，對這種“非法實物證據”要采取自由裁量的排除規則。相反，“可補正的排除”適用的對象則是“瑕疵證據”，這是一種與“非法證據”有著實質區別的證據。無論是從取證手段的違法程度還是從采納后的消極后果來看，“瑕疵證據”都明顯不同于“非法證據”，即便與“非法實物證據”相比，“瑕疵證據”也明顯屬于違法程度較弱的一種證據。正因為上述兩種排除規則所適用的對象具有實質性的差異，所以，它們應當被視為兩種相互獨立的排除規則。
那么，“自由裁量的排除”與“可補正的排除”在排除證據方面有無實質區別呢?實際上，所謂“自由裁量的排除”仍然是一種“排除性的證據規則”，法官一旦得出肯定的結論，就意味著作出排除非法證據的裁決。這一點，在英國1984年警察與刑事證據法中有明確的規定。[17]換言之，“自由裁量的排除”與“強制性的排除”都屬于非法證據排除規則的傳統形式，法官一經適用，要么作出排除非法證據的裁決，要么作出不排除證據的裁決，幾乎沒有第三種選擇。相反，中國新確立的“可補正的排除規則”，卻是一種“附條件的排除規則”。也就是說，法官對于某一法定的“瑕疵證據”，既不作出排除的裁決，也不作出不予排除的裁決，而是責令辦案人員進行必要的程序補正。法官對補正的結果進行審查，然后再作出排除或者不排除的裁決。這樣，“可補正的排除規則”就突破了非法證據排除規則的傳統形態，給予辦案人員進行程序補正以及法官對補正情況進行審查的機會，并將此作為適用排除規則的前提條件。
假如《非法證據排除規定》不對“自由裁量的排除”設置補正程序，那么，上述界定將是十分清楚的，也不會引發任何爭議。但令人遺憾的是，司法解釋的起草者偏偏為“自由裁量的排除”附加了一項程序補正規則，使得這種排除規則與“可補正的排除規則”產生了不應有的交叉。結果，明明只應對“瑕疵證據”適用的“可補正的排除規則”，卻對“非法實物證據”發揮了作用；明明在違法程度上應當更為嚴重的“非法物證、書證”，卻在適用排除規則方面比“瑕疵證據”變得更為困難。事實上，法官一經認定偵查人員在收集物證、書證方面存在明顯違反法律程序的情形，并且確認采納此項非法證據會影響公正審判的，就應當作出“排除非法證據”的裁決，而無須再添加任何形式的“補正程序”。否則，那種存在嚴重違法、采納后又會帶來嚴重后果的物證、書證，一經辦案人員補正，或者給出合理解釋，法官就可以采納為定案的根據。這就構成了對非法實物證據的縱容。真正應給予補正機會的，不應是“非法證據”，而應僅限于“瑕疵證據”。
那么，“可補正的排除規則”究竟算不算“自由裁量的排除”的一種特殊形態呢?的確，英美證據法只有“強制性的排除”與“自由裁量的排除”這一分類，而不存在“可補正的排除”。同時，法官在適用“可補正的排除規則”方面，也要對相關利益和價值進行必要的權衡和考量。但是，“可補正的排除”本來就是中國司法解釋獨創的一種新型排除規則；它所適用的對象也主要限于“瑕疵證據”，而本不應是“非法證據”；在適用這一排除規則過程中，法官要責令辦案人員進行必要的程序補正，然后對補正的情況進行審查，再作出是否排除的裁決。尤其是在“可補正的排除規則”適用過程中，法官遇有那些法定的“瑕疵證據”，根本不必再去審查偵查人員是否“明顯違反法律程序”，也不必審查法官采納這些證據會不會“影響公正審判”，而是直接責令辦案人員進行程序補正，或者作出合理的解釋。換言之，法官遇有那些法定的“瑕疵證據”，不再像對待“非法實物證據”那樣進行利益權衡和價值考量，而是直接作出了一種推定——偵查人員的違法取證行為不屬于“明顯違反法律規定”，采納該證據也不會“影響公正審判”。正因為如此，法官才給予辦案人員進行程序補正的機會，使其對該瑕疵證據的缺陷進行必要的補充和糾正，或者給出合理的解釋和說明。由此，“可補正的排除規則”的適用，其實主要就是辦案人員進行補正以及法官審查補正情況的過程。這就與“自由裁量的排除”產生了實質性的區別。
根據上述分析，可以得出以下結論：“可補正的排除”與“自由裁量的排除”無論是在適用對象還是在適用后果上都具有顯著的區別，兩者是相互獨立的排除規則。中國新近頒行的司法解釋對“自由裁量的排除”附加了一種補正條款，使得兩種排除規則產生了一定的混淆。其實，假如將“自由裁量的排除”所附加的補正條款予以刪除，那么，排除規則就可以大體分為兩類：一是針對“非法證據”的排除規則，又稱為“不可補正的排除規則”；二是針對“瑕疵證據”的排除規則，又可稱為“可補正的排除規則”。至于“不可補正的排除規則”，又可以進一步區分為“強制性的排除規則”與“自由裁量的排除規則”。
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