[ 余秀才 ]——(2012-11-24) / 已閱22073次
（1）立法層面的影響。訴訟時效制度違背中國倫理道德，超越國情、民情的歷史階段。在國外，時效制度從羅馬法確立已兩千余年，故有其適用的傳統基礎、民情基礎。我國則完全不同——馬俊駒、余延滿認為，古中國也曾有過關于時效的零星規定，如：北魏孝文帝時規定：“所爭之田，宜年限斷，事之難明，悉屬今主。”這是類似于取得時效的規定。《宋刑統》規定：“百姓所經臺府州縣遠年債負事，在三十年以前，而主保經逃亡無證據，空有契書者，一切不須為理。”這是類似于訴訟時效的規定。[9]筆者認為，不應牽強地將此理解為時效制度，此乃查明案件方法也，屬據舉證責任而斷案——前者為原告缺乏證明其為田產權人之證據，致“事之難明”，才將田斷給今主，言外之意，如有證據并可查明，田應歸原主，豈是時效取得？后者從“主保經逃亡無證據”看，屬借款人及保證人均逃亡，致無法核對契書真實性，故不支持，言外之意，如“主保均在”，可查明契書真實性，應支持，豈是時效消滅？筆者認為，兩者均屬特例，而時效制度應為常態制度，故應認定古中國無時效制度。故傳統觀念認為“父債子償”、“欠債還錢，天經地義”，此觀念影響中國民眾幾千年，根深蒂固，訴訟時效制度把傳統道德觀念瞬間推翻，這一法律移植有考慮欠周之嫌——中國幅員廣闊，國情、民情極為復雜，法律的滯后性、普法工作的落后性本身已大大制約了這一制度的推廣和普及，加上上述傳統觀念及中國民眾厭訴心理的影響，使通老百姓極不適應，致實務中超過訴訟時效的案件比比皆是。
（2）社會層面的影響。因義務人提了訴訟時效問題以抗辯，法院就不支持權利人的訴請，久而久之，義務人形成錯誤理解，認為對超過時效的債務可不償還，僥幸心理滋長，甚至不惜溫言軟語、連哄帶騙、日復一日地推脫，一旦拖過訴訟時效，立馬翻臉不認人。人性本有貪婪一面，中國普通民眾愛貪便宜，當己欠債不還而權利人卻無可奈何、無技可施時，義務人不僅會心安理得，使其負罪感、內疚感消失殆盡，且會洋洋得意，不可避免地會向周圍的親戚、朋友、同事大肆宣揚己之拖債、躲債最后脫債的技巧，不斷侵蝕、滲透、削弱和消滅著中國民眾的誠信觀念。此現象大量存在，使法律所具之指引、評價、預測和教育作用完全指向了相反的方面，產生極其重大而深遠的負面影響，訴訟時效制度的缺陷以及對該制度的錯誤理解，整個社會的危害罄竹難書，對司法公信力的危害罄竹難書。最令人堪憂者，此情況還在繼續。改革開放三十年來，常有人在大聲疾呼中國人的誠信每況愈下，卻從未有人追根溯源地注意到訴訟時效制度的問題，筆者認為，此制度雖非罪魁禍首，但至少難辭其咎。
2、微觀層面的影響，主要體現在對權利人的影響上。超過訴訟時效的財產權受法律保護，卻不受法院保護，使得訴訟時效制度成為讓權利人哭笑不得的制度——拿到法院駁回其訴訟請求的判決書，無疑就等于宣判了涉案財產權的“死刑”，只能欲哭無淚、救濟無門、自認倒霉。連死刑法律都還規定死刑復核制度，甚至在執行死刑前如果發現有問題的，都還可以停止執行，重新審查，但對訴訟時效，法律對權利人卻僅以一紙判決書了之，未再規定其他再救濟的途徑，任權利人自生自滅，這未免太殘酷了。老百姓求助無門，難免四處苦訴法院不公、法律不公，二十幾年來，此類案件和當事人數不勝數、星羅棋布，充斥大江南北、長城內外、城市鄉村，好事不出門，壞事傳千里，對司法公信力的影響……筆者不堪下筆。很多專家學者、在校學生對這個問題不屑一顧，系紙上談兵，不了解普通老百姓的疾苦，無切膚之痛。
二、義務人訴訟行為的可罰性分析
（一）傳統救濟的現狀
傳統救濟，即現行的救濟方式和途徑。傳統救濟中，對超過訴訟時效的權利人的起訴，有以下結案方式：
1、義務人未提出訴訟時效問題
（1）缺席審理。義務人經法院合法傳喚，無正當理由拒不到庭，亦未提交書面答辯狀的，或雖庭但未經法庭許可中途退庭的，均視為義務人放棄答辯、抗辯和質證權利，依《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》（以下簡稱時效新解釋）第三條“當事人未提出訴訟時效抗辯，人民法院不應對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的規定進行裁判。”之規定，法院不主動審查訴訟時效問題，再依照民訴法第一百三十條“被告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。”之規定，法院可徑行判決義務人承擔責任。
（2）或調或判。義務人到庭參加訴訟，但未提出訴訟時效問題以抗辯，法院可調解，調解不成徑行判決義務人承擔責任。
2、義務人提出訴訟時效問題
（1）調解。義務人提出訴訟時效問題以抗辯，但最終調解結案。
（2）撤訴。義務人提出訴訟時效問題以抗辯，權利人覺得自身證據不足，向法院申請撤訴，最終法院裁定準許而結案。
（3）判決駁回權利人訴訟請求。義務人提出訴訟時效問題以抗辯，且拒絕調解，法院最終只能駁回權利人訴請。
很明顯，會導致權利人敗訴的、有必要再救濟的僅第五種結案方式，前面四種結案方式本文均不討論，僅討論第五種結案方式中義務人的行為是否可罰的問題。為方便敘述，筆者先引入一個概念：拒調時效抗辯——此系為敘述方便而創之組合詞，指權利人起訴后，義務人提出訴訟時效問題以抗辯且不同意調解。很明顯，該行為后果必致法院判決駁回權利人訴請，是第五種結案方式的唯一成因。
（二）訴訟行為的可罰性
刑法第六章第二節“妨礙司法罪”規定有十余種訴訟中的可罰行為，可見訴訟中的不當行為可引發另一案件。民訴中是否亦然？然也，如民訴法第九十六條“申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失。”規定之情形，依不告不理原則，如申請人的財產保全申請確給被申請人造成損失，亦應另行起訴。
（三）義務人是否享有訴訟時效抗辯權？
關于此，理論界頗有爭議。1、隱藏的否定觀。梁彗星采“訴權消滅主義”[10]，認為超過訴訟時效的，勝訴權消滅，至于義務人是否取得拒絕履行抗辯權未見論述。但從其主張“訴權消滅主義”看，應否認“抗辯權發生主義”，故應視為其否認義務人取得拒絕履行抗辯權。2、明確的肯定觀。魏振瀛采“抗辯權發生主義”，認為“中國立法和司法解釋采抗辯權發生主義”[11]。王利民認為訴訟時效期限屆滿后，義務人取得時效利益，可以不履行義務，“訴訟時效屆滿后，作為時效完成的直接效果是義務人取得時效抗辯權”，且該時效利益受法律保護[12]。持同樣觀點的還有楊立新、王軼、程嘯等人，主張“本書認為，訴訟時效屆滿的后果應采納抗辯權發生主義”[13]。3、隱藏的折衷觀。馬俊駒、余延滿認為“訴訟時效完成的效力是導致抗辯權的發生，而一旦義務人行使了抗辯權，則導致請求權的消滅”[14]。從該論述可看出，該觀點認為義務人僅取得程序上的抗辯權，可導致權利人請求權消滅而敗訴，但未取得實體抗辯權。
筆者認為，梁彗星的觀點最符合中國訴訟時效制度的現狀。主張義務人有訴訟時效抗辯權值得商榷。
第一，因中國未規定消滅實體權利，故義務人不可能享有拒絕履行抗辯權。
第二，時效抗辯權在國外可以成立的原因。國外早在2000多年前的羅馬法時期就規定了時效取得制度，后又規定了時效消滅制度，依照該兩種制度，超過時效的，權利人喪失所有權，義務人取得所有權，故實際上賦予義務人不償還、不返還之權利，義務人當然可享拒絕履行抗辯權。德國甚至直接規定了“時效完成后，義務人有權拒絕給付”，故國外主張存在時效抗辯權有可能成立。
第三，訴訟時效抗辯權在中國無法理依據。皮之不存，毛將焉附？因中國未規定時效消滅實體權利，故在中國就失去了賴以生存的法律土壤，將其搬進中國，恰當性值得商榷，法理上講不通。依中國法律規定，提訴訟時效抗辯，實質上僅是用于提醒法官注意債權已超過訴訟時效，法院沒有再予以保護的法律依據的權利，故筆者認為，此僅為提醒權[15]。如系抗辯權，那所指對象為何？難道是義務人可不償還？
第四，訴訟時效抗辯權在中國無法律依據。王利民等人一方面承認超過訴訟時效后權利人實體權利不消滅，另一方面又主張義務人取得拒絕履行抗辯權，那將置權利人實體權利于何地？將置2004年第22條憲法修正案“公民的合法的私有財產不受侵犯。”“國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。”之規定于何地？且此主張相當于給義務人無償占有、使用權利人財產權并獲取收益之行為披上合法外衣，與“不主張不勞而獲”、“拾金不昧”、“物歸原主”的社會主義傳統道德觀念不符，違背當初立法者們創立訴訟時效制度的初衷和精神，且違憲。抗辯權，需法律明文規定，如合同法中的先（后）履行抗辯權、不安抗辯權、同時履行抗辯權、擔保法中一般保證責任人的先訴抗辯權等。而從民法通則第一百三十五條、第一百三十七條之規定看，僅規定“人民法院不予保護”，僅限制了權利人的權利（勝訴權），未授予義務人抗辯權。
第五，該提醒權，指向法院，目的和結果都是消滅勝訴權。抗辯權必指向對方當事人，目的是削弱、抵銷財產權或拒絕、遲延履行。
第六，抗辯權貫穿于整個訴訟程序始終。該提醒權只有訴訟時效屆滿且權利人起訴才產生，一審不行使二審再行使的，法院不予支持。抗辯權則不受此限，甚至從債權成立時就可能成立（如一般保證人的先訴抗辯權）。
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