[ 歐仕強 ]——(2012-8-28) / 已閱7419次
違法性是否構成行政不作為的法律特征，一直是理論界長期爭論的焦點之一。行政不作為是必然違法還是有合法與違法之分，是我們研究行政不作為的關鍵。從司法實踐角度而言，研究行政不作為違法性法律特征具有重大的現實意義。若行政不作為存在合法與違法之分，那么司法機關面臨的是如何確定對行政不作為的司法審查標準的問題。再者，若行政不作為是違法的行政行為，那么這種違法是當然違法還是宣告違法呢？另外，在認定行政不作為違法后，行政主體責任承擔范圍以及對相對人的救濟措施問題又該如何確定呢？解決這些問題的前提是確定違法性能否成為行政不作為的法律特征。
強調行政不作為有合法與違法之分的學者認為行政不作為與行政作為區分的標準是行政主體能否以積極的直接對客體發生作用的方式進行活動，表現為做出一定的動作或動作系列，如果沒有做出任何動作則應該屬于行政不作為。在此概念的基礎上，將行政不作為分為合法的行政不作為與違法的行政不作為。合法的行政不作為又分為以下兩類：(1)、法定免責的行政不作為，如由于發生自然災害而造成的公務延遲；(2)、具有法定不作為權利的行政不作為，即法律上對行政不作為的法律意義進行了規定，既無外部表示行為，但同樣發生法律效果。針對合法行政不作為的認定，筆者認為僅強調了行為外在表現形態上的消極性，不全面也不科學。法定免責的行政不作為即行政不能行為，忽略了行政不作為作為一種法律行為的意志性特征，在此種情況下，面對不可抗力的影響，行為人主觀上缺少自我控制與意識的能力，因此這種行政行為不應歸屬于行政不作為。第二種分類具有法定不作為權利的行政不作為，這種行政不作為較典型的例子是主管機關逾期未通知游行負責人許可決定的行為，視為許可行為，即行政主體許可方式包括明示或默示的方式。
根據以上的分析論證，筆者認為行政不作為無合法與違法之分，違法性應屬于行政不作為的法律特征。但是，承認違法性是行政不作為的法律特征，并不意味著肯定行政不作為等同于行政不作為違法，即行政不作為并非當然的違法，確定行政不作為違法仍需通過司法機關依法予以確認。以下將從兩個方面對此進行論證：
第一、行政不作為作為一種法律行為，是能夠引起具體的法律關系產生、變更或消滅的行為。任何法律行為都是一種法律事實。所謂法律事實，是指法律規范所規定的，能夠引起具體的法律關系產生、變更或消滅的客觀存在的外在現象。而行政不作為作為一種法律事實，其實質上是客觀存在的外在法律現象，而行政不作為違法是法律對行政不作為這種客觀現象所給予的一種法律評價，所以行政不作為并非等同于行政不作為違法。
第二、在對行政不作為的救濟當中，宣告違法作為一種主要的救濟方式起著重要的作用。宣告違法是指有關國家機關確認行政主體及其工作人員的行政不作為已經成立而宣告它為一種違法行，采用這種救濟方式的價值在于它是其他救濟方式的前提與基礎，對其他救濟方式具有預決的意義，且是追究行政不作為責任的直接依據。如果行政不作為是當然違法，那么行政不作為一旦構成就必然是違法的，因而直接采取責令履行、責令賠償等救濟方式或直接追究不作為責任即可，無須在此之前宣告違法。那么在公安機關未履行救助義務的救濟當中，公安機關這種救助的義務已無履行的必要與可能，在這種情況下，再責令其履行則完全失去意義。因此這時只能宣告該行為違法，然后對其造成的相對人合法權益損害的，則責令行政主體予以賠償。
宣告違法是認定行政不作為成立及違法性的必要與關鍵性程序，行政不作為違法是宣告的違法并非當然的違法。在行政不作為被宣告違法之前，其只能是一個客觀存在的法律事實，而無任何合法或違法的屬性可言，即使行政相對人認為其違法，也不能直接抵制該行政不作為并否認其效力，而只能通過法律宣告認定其違法。
因此，行政不作為違法性的認定存在著法定的程序與要求，將行政不作為簡單等同于行政不作為違法的做法是不可行的。正確區分行政不作為與行政不作為違法，是我們準確把握行政不作為違法性法律特征的關鍵。
