[ 龐偉濤 ]——(2012-9-4) / 已閱12480次
我國刑法關(guān)于聚眾“打砸搶”的規(guī)定實屬世界之先例。在各大陸法系國家和地區(qū)刑法典中，均沒有聚眾“打砸搶”的規(guī)定，而我國刑法中,無論是舊刑法,還是新刑法，都對聚眾“打砸搶”問題做出了相應(yīng)的規(guī)定。這就使得研究聚眾“打砸搶”相關(guān)問題具有重要的理論和實踐意義。目前,刑法學(xué)界對刑法第二百八十九條法律性質(zhì)的研究，主要集中在刑法第289條或具有轉(zhuǎn)化犯性質(zhì)，或具有注意規(guī)定性質(zhì)，或具有法律擬制性質(zhì)。筆者認為，第289條并存著“注意規(guī)定”和“擬制規(guī)定”，并且可以根據(jù)“注意規(guī)定”與“擬制規(guī)定”來選擇合適的解釋方法對本條法律性質(zhì)做出合理解釋，同時，應(yīng)當(dāng)將刑法第289條所列的行為結(jié)合各所定之罪的構(gòu)成要件進行符合性評價，而不能一概而論。
一、本條法律擬制和注意規(guī)定之性質(zhì)
刑法第289條規(guī)定：聚眾“打砸搶”，致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰。毀壞或者搶走公私財物的，除判令退賠外，對首要分子，依照本法第二百六十三的規(guī)定定罪處罰。探討該條法律性質(zhì)就是要闡明該條是法律擬制，還是注意規(guī)定抑或兼具兩者。由于該條可以分為“聚眾‘打砸搶’，致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰”以及“毀壞或者搶走公私財物的，除判令退賠外，對首要分子，依照本法第二百六十三的規(guī)定定罪處罰”兩句，因此需要分別予以解釋。在揭示該條法律性質(zhì)之前，必須明確法律擬制與注意規(guī)定的概念、特征及二者之間的區(qū)別。
（一）法律擬制和注意規(guī)定
1、法律擬制的概念和特征
所謂“法律擬制”，就是法律將原本不同的行為按照相同的行為處理，或者說將原本不符合某種規(guī)定的行為也按照該規(guī)定處理。在法律擬制的場合，盡管立法者明知T2與T1在事實上并不完全相同，但出于某種目的，仍然對T2賦予與T1相同的法律效果，從而指示法律適用者，將T2視為T1的一個事例，對T2適用T1的法律規(guī)定。法定擬制的目標通常在于：將針對一構(gòu)成要件(T1)所作的規(guī)定，適用于另一構(gòu)成要件（T2）。刑法分則有不少條文明顯屬于法律擬制，刑法之所以設(shè)置法律擬制，主要是基于兩個方面的理由：形式上的理由是基于法律經(jīng)濟性的考慮，避免重復(fù)；實質(zhì)上的理由是基于兩種行為對法益侵害的相同性或相似性。
2、注意規(guī)定的概念和特征
注意規(guī)定，是在刑法已作基本規(guī)定的前提下，提示司法工作人員注意、以免司法工作人員忽略的規(guī)定。它有兩個基本特征：
其一，注意規(guī)定的設(shè)置，并不改變基本規(guī)定的內(nèi)容，只是對相關(guān)規(guī)定內(nèi)容的重申，即使不設(shè)置注意規(guī)定，也存在相應(yīng)的法律適用根據(jù)(按基本規(guī)定處理)。
其二，注意規(guī)定只具有提示性，其表述的內(nèi)容與基本規(guī)定的內(nèi)容完全相同，因而不會導(dǎo)致將原本不符合相關(guān)基本規(guī)定的行為也按基本規(guī)定論處。換言之，如果注意規(guī)定指出：“對A行為應(yīng)當(dāng)依甲罪論處”，那么，只有當(dāng)A行為完全符合甲罪的構(gòu)成要件時，才能將A行為認定為甲罪。
3、法律擬制和注意規(guī)定的區(qū)別
綜上所述，法律擬制與注意規(guī)定的區(qū)別主要在于：法律擬制將原來不符合A罪規(guī)定的行為而賦予其A罪的法律效果，由于刑法秉承罪刑法定主義原則，因此法律擬制必須要有法律的明文規(guī)定，不能“推而廣之”；注意規(guī)定是將原本符合A罪構(gòu)成要件的行為提示性的規(guī)定要以A罪論處，因此可以“推而廣之”。
（二）本條注意規(guī)定和法律擬制之性質(zhì)
1、刑法第289條前半段規(guī)定屬于注意規(guī)定
“聚眾‘打砸搶’致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰”屬“注意規(guī)定”。結(jié)合注意規(guī)定的上述特點和本條之規(guī)定，理由如下：
結(jié)合本條來講，“聚眾‘打砸搶’致人傷殘或者死亡”包括兩種情形：一是聚眾“打砸搶”本身系違反《治安管理處罰法》的違法行為，因致人傷殘或者死亡而成立“故意傷害罪”和“故意殺人罪”。這可以視為特殊時空條件下的故意傷害罪和故意殺人罪。二是聚眾“打砸搶”本身成立某種聚眾型犯罪，由于發(fā)生了“致人傷殘、死亡”結(jié)果而論以故意傷害或故意殺人罪。比如，聚眾“打砸搶”已經(jīng)構(gòu)成了“聚眾沖擊國家機關(guān)”或“尋釁滋事”等犯罪，由于致人傷殘或者死亡，按照故意傷害或者故意殺人罪定罪處罰。上述兩種情形，都不過是對故意傷害或者故意殺人罪基本構(gòu)成的重申，完全符合故意傷害或者故意殺罪的構(gòu)成。換言之，即便立法者不設(shè)本條，根據(jù)行為人的主觀罪過也應(yīng)當(dāng)將“聚眾‘打砸搶’致人傷殘、死亡”的行為認定為“故意傷害罪”或者“故意殺人罪”。
由于“注意規(guī)定”的內(nèi)容屬理所當(dāng)然，因而可以“推而廣之”，所以，對于“注意規(guī)定”，應(yīng)當(dāng)按照基本規(guī)定作出解釋。通過以上分析，筆者認為，應(yīng)將聚眾“打砸搶”致人傷殘、死亡的,依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰”解釋為屬于“注意規(guī)定”。同時，在司法適用中應(yīng)注意以下幾點：
第一，在適用本條注意規(guī)定的過程中，要嚴格遵循罪刑法定原則,“打”、“砸”、“搶”必須結(jié)合在一起，才能稱之為聚眾“打砸搶”行為。也就是說，因為聚眾打人、聚眾砸財物、聚眾搶財產(chǎn)這三者單獨而論，都可能構(gòu)成特定的犯罪行為，對其應(yīng)當(dāng)按構(gòu)成的犯罪定罪處罰，正是由于三者的結(jié)合，往往在案件中，造成人員傷亡、財物毀損、財產(chǎn)被搶走的結(jié)果，所以刑法才單獨將其加以規(guī)定，如果行為人聚眾實施的只是“打”、“砸”、“搶”行為中的一種，就不應(yīng)該認定為聚眾“打砸搶”。對于行為人實施本條明示的這三種行為之外的其他行為如聚眾“放火”，即便是致人傷殘或者死亡，也不能適用本條，而只能視具體情形成立放火罪或其他犯罪，直接按照相關(guān)條文定罪處罰。
第二，如前所述，97刑法第289條修正了79刑法第137條，本條適用罪名的范圍也隨之縮小。未修正之前，“打砸搶”致人傷殘、死亡的，以傷害罪、殺人罪論處。“傷害罪”和“殺人罪”均系類罪，至少包括了故意傷害罪、過失致人重傷罪、故意殺人罪和過失殺人罪等四個罪名。通過修正，本條明確了所適用的條文———第234條和第232條，即“故意傷害罪”和“故意殺人罪”，縮小了聚眾“打砸搶”所適用罪名的成立范圍，排除了上述過失犯罪。因此，依據(jù)本條成立的“故意傷害”或者“故意殺人”就不能直接以結(jié)果論，應(yīng)當(dāng)按照故意傷害或者故意殺人罪的基本構(gòu)成作出解釋。否則，就不能依照故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰，只能依照其他相關(guān)犯罪處罰。實踐中，我們應(yīng)當(dāng)查清行為人在聚眾打砸搶致人傷殘或者死亡過程中對傷害或者殺人結(jié)果是否存在著故意。換言之，如果行為人聚眾“打砸搶”過程中并無傷害或者殺人故意，即便出現(xiàn)了“傷殘”、“死亡”結(jié)果，也不能適用本條之規(guī)定，而直接以過失致人死亡、過失致人重傷定罪處罰。
關(guān)于“聚眾‘打砸搶’，致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰”的性質(zhì)問題，張明楷教授主張聚眾“打砸搶”的行為人完全可能在砸毀財物的過程中過失致人傷殘或者死亡，但對其認定為故意傷害罪或故意殺人罪，應(yīng)屬于法律擬制。對此，筆者認為是值得商榷的。因為聚眾“打砸搶”過程中出現(xiàn)致人傷殘、死亡的法定情形時，行為人主觀上確實存在過失的情形，但是刑法第289條規(guī)定以故意傷害罪或者故意殺人罪處罰，旨在處罰行為人主觀上只具有故意的情況，如果主觀上是過失，并不代表對行為人不做處罰，若出現(xiàn)了“傷殘、死亡”結(jié)果，可以直接以過失致人死亡罪或過失致人重傷罪定罪處罰，此時，就不能適用本條之規(guī)定。
2、刑法第289條后段規(guī)定既包括注意規(guī)定又包括法律擬制
刑法第289條后段規(guī)定：毀壞或者搶走公私財物的，除判令退賠外，對首要分子，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰。該規(guī)定既包括注意規(guī)定也包括法律擬制，具體分析如下：
首先，將首要分子實施的聚眾“打砸搶”并“毀壞公私財物”的行為(T2)，認定為刑法第263條規(guī)定的“普通搶劫罪”(T1)，屬于典型的“法律擬制”。根據(jù)刑法第263條的規(guī)定，普通搶劫罪，是指以非法占有為目的，采用暴力、脅迫或者其他方式當(dāng)場劫取公私財物的行為。主觀上必須是出于故意并具有“非法占有的目的”，而在聚眾“打砸搶”中，行為人實施“毀壞”行為時，主觀上不能只理解為出于故意，還包括主觀上不是出于故意，而在“打砸搶”過程中過失毀損公私財物的情形，更不能理解為具有主觀上的非法占有目的。客觀上“毀壞”是指導(dǎo)致財物價值減損的行為。
因為毀壞行為與搶劫行為在主觀與客觀方面都存在重大差異，換言之，毀壞行為原本并不符合搶劫罪的構(gòu)成要件；顯然，這種將“不同者而等同視之“的規(guī)定是法律擬制，即在聚眾“打砸搶”過程中，毀壞公私財物的,對首要分子按搶劫罪論處,屬法律擬制。
其次，“搶走公私財物的，除判令退賠外，對首要分子，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰”既包括注意規(guī)定又包括法律擬制。理論界對刑法第289條這一規(guī)定的性質(zhì)認識不一。有的學(xué)者認為，首要分子聚眾“打砸搶”并“搶走公私財物”的行為屬注意規(guī)定。如張明楷教授認為，對于在聚眾“打砸搶”過程中搶走公私財物的行為，依照搶劫罪定罪處罰，應(yīng)屬于注意規(guī)定，因為該行為原本完全符合搶劫罪的構(gòu)成要件。對此，筆者認為，將聚眾“打砸搶”過程中“搶走公私財物”的行為依照搶劫罪定罪處罰解釋為屬注意規(guī)定是值得商榷的。如果僅僅將“搶走公私財物”中的“搶”理解為“搶劫”，或許還勉強有那么一絲理由來解釋上述規(guī)定為注意規(guī)定。但僅僅將“搶走公私財物”中的“搶”理解為“搶劫”是不合理的。
筆者認為，刑法第289條所規(guī)定的“搶走公私財物中的“搶”至少應(yīng)該具有以下含義：“搶劫”、“搶奪”以及“哄搶”，所以，這里的“搶”則屬于刑法中規(guī)定的“搶劫”、“搶奪”以及“哄搶”等行為的概括性規(guī)定。如果在聚眾“打砸搶”過程中，“搶走公私財物”的行為是“搶奪”或者“哄搶”等行為，我們知道，在客觀方面上“搶奪”和“哄搶”行為都異于“搶劫”行為，而本條又規(guī)定“搶走公私財物”依照刑法第263條普通搶劫罪定罪處罰，就不符合注意規(guī)定的特征（注意規(guī)定只具有提示性，其表述的內(nèi)容與基本規(guī)定的內(nèi)容完全相同，因而不會導(dǎo)致將原本不符合相關(guān)基本規(guī)定的行為也按基本規(guī)定論處），故不能解釋為具有注意規(guī)定性質(zhì)，而應(yīng)屬于法律擬制。如果在聚眾“打砸搶”的過程中，“搶走”是“以暴力、脅迫或者其他方法，強行劫取公私財物”的情形即搶劫；顯然是構(gòu)成搶劫罪的，刑法在這里再次予以強調(diào)起到一種提示作用。可見，在將“搶走”理解為搶劫的場合，該規(guī)定不是法律擬制而是注意規(guī)定。
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