[ 龐偉濤 ]——(2012-9-4) / 已閱12481次
由此可見，第289條后段規定既有法律擬制的情形也含注意規定的提示，即“毀壞公私財物的，除判令退賠外，對首要分子，依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰”是法律擬制；“搶走公私財物的，除判令退賠外，對首要分子，依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰”，如果“搶走”理解為搶劫的場合，該規定是注意規定；若“搶走”解釋為搶奪或聚眾哄搶的場合，該規定是法律擬制。通過以上分析，筆者認為，只有根據聚眾“打砸搶”中“搶走”公私財物的不同情形，具體情況具體分析，才能對其法律性質作出準確判斷。
二、本條的共同犯罪問題
在論述本條的共同犯罪問題之前，有必要結合共同犯罪理論，弄清楚聚眾犯罪的類型。我國刑法學界的基本觀點是把聚眾犯罪分為兩類: 一是屬于共同犯罪的聚眾犯罪, 一是屬于單獨犯罪的聚眾犯罪。也有學者認為，僅僅以共同犯罪與聚眾犯罪的關系為標準劃分聚眾犯罪的類型是不夠的，根據新刑法的規定，主張劃分聚眾犯罪類型還應存有另一標準——聚眾行為是否是犯罪構成的唯一行為要件，進而在基本觀點的基礎上主張聚眾犯罪又可分為完全的聚眾犯罪與選擇的聚眾犯罪。
整合有關理論的基礎上，筆者認為，沒有必要將聚眾犯罪類型劃分的那么具體，否則會導致類型與類型間出現重疊的情況。筆者認為，關于具有聚眾性質的犯罪，現行刑法有三種：（1）聚眾的共同犯罪，如聚眾擾亂社會秩序罪、聚眾沖擊國家機關罪。（2）具有聚眾性質，因只處罰首要分子而不是共同犯罪，如刑法第291條聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪中只處罰首要分子的規定。（3）是聚眾犯罪，但因罪名各異而不是共同犯罪。如刑法第289 條關于聚眾“打砸搶”毀壞或者搶走公私財物，僅對首要分子定搶劫罪的處罰。
筆者認為，聚眾“打砸搶”中的共同犯罪問題，可以從以下幾個方面進行分析。
第一，對于刑法第289條中“......致人傷殘、死亡的”的規定，沒有討論各行為人是否構成共同犯罪的必要，因為在打砸搶中，所有參與人中的任一行為人的行為只要致人傷殘、死亡的且主觀上具有故意就可依據法律規定，構成故意傷害罪、故意殺人罪，再結合共同犯罪的特征條件來判斷是否構成共同犯罪即可。
第二，在聚眾“打砸搶”的過程中，毀壞或者搶走公私財物的場合，構成犯罪的人不限于首要分子的情形下，首要分子與其他構成犯罪的參與者之間是否構成共同犯罪？
在毀壞公私財物的場合，對首要分子要認定為搶劫罪，構成犯罪的其他參與者可能會認定為故意毀壞財物罪。在首要分子和其他參與者都構成故意毀壞財物罪的情況下，對首要分子要認定為搶劫罪，之所以對首要分子按搶劫罪論處是因為刑法的擬制規定，也就是說首要分子與其他參與者之間構成故意毀壞財物罪的共同犯罪，只是因為刑法對首要分子有特別規定，所以對首要分子按搶劫罪論處。
在搶奪或者哄搶的場合，首要分子與其他構成犯罪的參與者就搶奪罪或聚眾哄搶罪構成共同犯罪，只是對首要分子按搶劫罪論處而已。同理，在搶劫的場合，首要分子與其他構成犯罪的參加者就搶劫罪構成共同犯罪，只是由于刑法的特別規定，不能對參與者以搶劫罪定罪處罰。
得出上述結論的理論根基并不是部分犯罪共同說，該說認為：“二人以上雖然共同實施了不同的犯罪，但當這些不同的犯罪之間具有重合的性質時，則在重合的限度內成立共同犯罪，例如，甲以殺人的故意，乙以傷害的故意共同加害于丙時，在故意傷害罪的范圍內成立共同犯罪。但由于甲具有殺人的故意與行為，對甲應認定為故意殺人罪（不成立數罪）。”首要分子與其他構成犯罪的參與者就故意毀壞財物罪、搶奪罪或聚眾哄搶罪構成共同犯罪，但對首要分子按搶劫罪處罰的原因在于刑法的擬制規定，首要分子主觀上并沒有搶劫故意與搶劫行為，也就是說首要分子的行為并不符合搶劫罪的犯罪構成。
第三，如果聚眾“打砸搶”中有兩個或者兩個以上的首要分子，且在聚眾“打砸搶”過程中出現毀壞或搶走公私財物的情形，根據刑法規定只要出現毀壞或搶走公私財物的情況，這些首要分子都構成搶劫罪，此時，罪名相同，首要分子之間是否就必然構成搶劫罪的共同犯罪呢？對此，筆者認為，不能簡單地得出這樣的結論，此時要具體情況具體分析。實踐中，由于聚眾“打砸搶”情形比較復雜, 要認定首要分子組織、指揮的具體內容，必須結合其策劃、煽動的言行，在“打砸搶”現場的行為，事后的表現等來具體甄別，由于聚眾“打砸搶”行為所包含的犯罪類型綜合性和層次性，且故意內容非常復雜，所以，首要分子之間可能構成共同犯罪，也可能只以搶劫罪各自定罪量刑。
第四，參與者之間的共同犯罪問題。如果首要分子之外的參與者構成故意毀壞財物罪、搶奪罪或聚眾哄搶罪，如果罪名相同，結合共同犯罪的特征條件來判斷是否構成共同犯罪即可。
最后，聚眾“打砸搶”事件中，有關脅從犯的處罰，應按照《刑法》有關脅從犯的規定，宜免除處罰，以體現寬嚴相濟刑事政策。對于被他人以脅從人生命或其家人生命脅迫參加“打砸搶”犯罪行為的，宜認定威脅人為主犯，由威脅人承擔全部刑事責任。對于事件中，參與聚眾“打砸搶”行為而未直接實施嚴重暴力犯罪的未成人和在校學生，宜按照寬嚴相濟的刑事政策，從愛護未成年人和學生的角度出發，送其監護人和學校進行教育和管理。對于送回教育的未成年人和在校成年學生再次實施刑法規定的犯罪行為的，宜依法適當進行處罰。
此外，最高人民檢察院《關于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》指出要“正確處理群體性事件中的犯罪案件。處理群體性事件中的犯罪案件，應當堅持懲治少數，爭取、團結、教育大多數的原則。對極少數插手群體性事件，策劃、組織、指揮鬧事的嚴重犯罪分子以及進行打砸搶等犯罪活動的首要分子或者骨干分子，要依法嚴厲打擊。對一般參與者，要慎重適用強制措施和提起公訴；確需提起公訴的，可以依法向人民法院提出從寬處理的意見。”
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