[ 秦旭東 ]——(2003-11-3) / 已閱28626次
試談“婚內強奸”問題
秦旭東
“婚內強奸”是近年來法學界討論得較為熱鬧的一個問題，本文試圖從夫妻間的法律關系、“婚內強奸”問題在中國的特殊意義和相關刑法規范及司法實踐三個方面來談談這個問題，雖有“漫談”之嫌，但因水平有限，只得勉而為之。
一、從“夫妻同體”到“夫妻別體”
關于婚姻、愛情，西方有這樣的傳說：男女曾為一體，上帝把他們分開，推入茫茫人世。從此，雙方都在等待或追尋自己的另一半，通過愛情和婚姻，他們又合二為一。中國古代儒學認為陽與陰、乾與坤、夫與妻相互對應，在天人合一中，自有“夫妻一體”之說。從法律人的眼光來看，這當然不僅僅是浪漫的故事，其間表明了古代社會對夫妻間法律關系的態度，此即所謂夫妻同體主義。它是指男女雙方結婚之后不再保持各自獨立的人格，而是夫妻合為一體，人格互相吸收。
實際上，在男尊女卑、男權處于支配地位的古代社會，基以宗法制度的夫妻同體主義，絕不像愛情宣言中的那樣浪漫和溫情脈脈，它不是雙方人格對等的溶合，不是“夫妻人格互相吸收”，而不過是妻子的人格為丈夫所吸收，它確定了妻子對丈夫的依附和屈從的地位。中國古代的禮法中，“夫為妻綱”是必須恪守的準則；早期羅馬法規定，妻子進入夫家之后便成為“家女”，必須服從新的“家父”，而丈夫則可以是妻子的“家父”；古印度《摩奴法典》宣布丈夫可以是“監護人”而婦女只能“服從其從屬者的權力”。（１）
在夫妻同體主義思想下，在法律上沒有妻子獨立的意志，也就無所謂“婚內強奸”之說。
西方法學著作一般認為，羅馬法后期的所謂“略式婚”，即“無夫權婚姻”實際上開了夫妻別體主義之源。它雖然主要是針對夫妻間的財產問題而言的，但“經濟問題是個大問題”，妻子如果在財產上取得了獨立地位，將為其獨立的法律人格奠定基礎。近代資產階級在反封建中提出“婚姻契約論”，倡導夫妻別體主義，主張夫妻人格獨立，在婚姻生活中各享有其權利，各承擔其義務。在作為夫妻關系之重要內容的配偶權或者同居義務這一問題上，西方社會的傳統觀念堅持女方承諾論（２），即根據婚姻契約，妻子已經事先承諾在婚姻關系存續期間服從丈夫的性要求，丈夫不需要在每一次性生活前都必須征得妻子的同意。因此，迄今為止，世界上大多數國家的法律都將非婚姻關系作為強奸罪的前提。比如，在德國、法國、奧地利、瑞士、加拿大、泰國等國，丈夫對妻子都不可能構成強奸罪。
夫妻別體主義無疑代表了一股進步潮流，然而，這種所謂的承諾論卻是值得懷疑的。現代社會確立了婚姻自由、男女平等等原則，賦予了女性人格獨立和人身自由的法律保障。在契約婚姻中，夫妻雙方的權利和義務均是對等而存在的，妻子對丈夫的同居義務必須建立在其自主自愿的基礎上，不能由婦女在締結婚姻時的自由選擇權吸附其在婚姻存續期間進行性生活的自主權，即妻子在婚姻契約中并沒有作出“女方承諾論”中所說的那種承諾。每個人的自由權在合法的范圍內是一直存續的，如果女子在契約婚姻上的“一諾千金”的代價是把自己在同居生活中的獨立人格和意志拱手讓由丈夫去支配，則顯然違背了契約的自由意志、自主選擇的本質，這是對“從身份到契約”的進步的逆退，是不符合現代社會的文明發展要求的。
之所以在夫妻間的法律關系喋喋不休地來談，是因為丈夫違背妻子的意志強行與之發生性關系的行為的最大特點，亦即它與一般人違背婦女意志強行與之發生性關系的唯一區別，就在于行為人與被害人之間有一層特殊的關系－－夫妻關系，這也是“婚內強奸問題”何以成為“問題”之所在。由以上分析我們可以堅定不移地認為：從現代社會夫妻間的法律關系來看，否認丈夫對妻子犯強奸罪之可能于理于法都是不合適的。
二、“婚內強奸”問題之“中國特色”
婚內強奸作為家庭暴力的主要表現之一，是隨著二十世紀七十年代女權主義的再度興起而在西方社會引起廣泛關注的。中國自七十年代末進行改革開放以來，世界范圍內的對人權、平等、發展與和平的重視，對中國產生了深遠影響。我國刑法上沒有明確排除在婚內發生強奸的可能性，但在理論界通行的觀點和司法實踐中實際的做法卻是基本上傾向于否定婚內強奸之存在。有學者敏銳地觀察到婚內強奸在中國所反映的問題的復雜性和婚內強奸問題在今日之中國的提出與在西方國家和世界上其它地方相比的特殊涵義（３）。
李（？）認為，婚內強奸問題（在中國）“反映了原有的民族文化（有關婚姻和性的行為方式及觀念）和引進、移植的西方法律（法律的范型、具體的規定、法律的思維方式及價值觀念）及現存的社會制度性結構相互之間，以及它們與作為異質文化的組成部分傳入的女權主義觀點的影響之間的交互作用”。
中國傳統社會的制度性結構以人倫和宗法為基礎，個人是屬于家庭、家族的，女子除此之外還要“以夫為綱”。用毛澤東的話來說，“政權、族權、神權、夫權，代表人全部封建宗法的思想制度”，是束縛人民的“四條極大的繩索”。這種傳統的積淀雖然自近代以來隨著現代化進程日漸走向式微，但它至今仍是根深締固的，尤其在廣大農村影響深遠。
李（？）教授認為，中國的特殊之處在于它在 晚發外生型現代化過程中一度中斷了這一過程，“于封閉 和市場極度式微的狀態下形成了自己獨特的制度性結構和規制及人的行為方式與觀念。”中國的社會在結構上表現為整體與部分的關系，法律設立了身份制度和職責概念，以規范為基本范疇，制裁違法行為是為了整體對秩序的要求，法律只是統治與治理的工具。新中國把個人以家庭（家庭）中解放出來，又用國家取代之建立了新的更為有力的整體，新的社會整合將個人納入一個所謂的單位社會中。法律和政策確立了婚姻自由原則，男女平等原則，保護婦女、兒童和老人合法權益原則，但這一切是建立在比法律明文規定的“平等”更高的原則－－整體利益高于一切的原則的基礎上的。強奸是法律重拳打擊的對象，但“婚內強奸”又成為一個“盲點”（法律看不到的地方）。解釋有多種多樣，“在司法實踐中，對丈夫用強制手段與妻子發生性行為不作刑事追究，有利于家庭和社會穩定，也符合我國國情”。（４）“夫妻雙方同居，過性生活，既是夫妻雙方享有的權利，也是夫妻雙方所負的義務”，“只要夫妻關系存在，相互之間所發生的性行為即是合法的”。“丈夫與妻子進行性行為，是在行使自己的權利，作為妻子，有義務應丈夫的要求與其進行性行為”。丈夫強制性與妻子發生性行為，“雖手段不當”而“不屬非法”。（５）即使丈夫使用暴力，情節十分惡劣，行為造成嚴重后果，也不構成強奸罪，而以虐待罪、傷害罪等其他罪名論處。更有一個案例（６），甲男與乙女建立了戀愛關系，為申請住房履行了結婚登記手續，但未同居。后申請住房未果，乙女又發現甲男隱瞞了年齡，雙方發生爭執，乙女要求離婚。甲男在向法院詢問得知“履行結婚登記后即為合法夫妻”后，將乙女騙至其住處，使用暴力強行將乙女奸污。對這樣嚴重侵犯婦女人身權利的行為，編者的結論居然是甲男犯“暴力干涉婚姻自由罪？！
一部符合法治社會要求的刑法，應當以追求人權保障和社會保護兩大功能為要，并盡可能尋求這兩者的最佳結合，而不應該有過大的偏向。以上所言的夫妻雙方同居的“權利義務”論與前述的女方承諾論如出一轍，而所謂的“有利于家庭和社會穩定，也符合我國國情”是根本無法立足的。難道為了所謂的“穩定”，以“國情”為由，就可以無視個體的獨立人格和尊嚴嗎？在“穩定壓倒一切”、“整體利益至上”的觀念下，個體的權利遭受漠視，權利、義務的概念也往往發生扭曲。權利意味著一種自主選擇行為方式的可能，每個人都能做出自主選擇，只要他不侵犯別人同等的自由選擇空間；行為涉及兩個或兩個以上的個體時，只有合意才能使行為獲得合法性支持。從這個角度講，對“婚內強奸”問題的反思，就具有了更深層次上的意義，它有可能帶來“新的啟蒙”，這種啟蒙不但要滌蕩千百年沉積下來的諸如男尊女卑之類的封建殘余，更要清理半個世紀前以來形成的傳統－－所謂的“新制度文明”中的有悖于法治精神的成份。伴隨保障婦女自由權利（在婚內強奸問題上即是婦女性的自由選擇權）帶來的啟蒙，我們可以喚醒人們沉睡已久的獨立意識、自主意識，可以加速構建一個以權利為根基的現代法治社會的進程。盡管現代西方社會的個人本位主義已有向社會本位嬗變的趨勢，但鑒于中國“國情”，我們的“底子太薄”，必須補上這一課，才能建設穩固的法治大廈。
三、刑法規范和司法實踐上的依據
我國刑法第二百三十條明文規定，強奸罪是“以暴力、脅迫或者其它手段強奸婦女的”。它的本質特征就在于違背婦女意志，它侵犯的客體是“婦女性的不可侵犯的權利”，即婦女依照自己的意志決定正當性行為的權利。爭論主要在犯罪的主體上。由此罪的性質決定，它的犯罪主體一般是男子，婦女僅可能在共同犯罪中成為強奸罪的教唆犯或者從犯。目前我國的法律及相關的司法解釋均沒有特殊或例外的規定或說明，把丈夫排除在強奸罪的犯罪主體之外。按照罪刑法定的原則，我們同樣也沒有理由把法無明文規定排除的斥于法律明文規定之外。更重要也是最核心的還在于，承認婚內強奸在法律上的存在，乃是充分保障婦女權益的需要，這與罪刑法定原則的人權保障的價值內涵是不謀而合的。
承認“婚內強奸”，并不是說丈夫在任何情況下只要違背妻子意志強行與之發生性關系就能夠成強奸罪。依刑法第十三條的精神，只有行為完全具備犯罪所需的法定的構成要件才能構成犯罪，如果是“情節顯著輕微、危害不大的”，“不認為是犯罪”。婚內強奸涉及夫妻之間的特殊關系，一般又是極為隱秘的行為，需要保合考慮人保障權和維護家庭、社會利益以及司法實踐中具體操作的問題。
有學者提出的一種觀點基本上值得肯定（７）。他們認為，我國婚姻法規定婚姻以夫妻間的感情為基礎，性關系是夫妻間感情的生理基礎，是婚姻關系的重要內容。丈夫違背妻子意志強行與之發生性關系的行為一般不違法（？），更不構成犯罪，但這種行為并非可以肆意妄為而不受任何限制，一旦超出感情可以容忍的領域則可能構成犯罪。構成犯罪的一般限于兩種情況：一是丈夫違背妻子意志，以暴力手段強行與妻子發生性行為，并以此為手段長期對妻子進行性虐待，情節惡劣的，可認定為虐待罪。二是夫妻感情已經破裂或本無感情，婚姻關系名存實亡，丈夫違背妻子意志以暴力手段強行與妻子發生性行為，在兩種情況下可認定為強奸罪：雙方雖已登記結婚，但并無感情，并尚未同居，也未發生過性行為的，或者夫妻感情確已破裂，并且長期分居的。
這種辦法有充分的法律依據，較合乎情理，在司法實踐中也容易把握，但也有值得產同確之處。首先是在第一種情況中，如果丈夫對妻子長期進行性虐待，認定為虐待罪是合適的。但如果丈夫的行為不具有虐待罪所需的在一定時間內經常實施，持續實施的特點，而又情節惡劣，造成嚴重后果，“不處理不行的”，就不能定虐待罪，而只能也必須以強奸罪論處。另外，第二種情況還應包括夫妻感情破裂，已發生離婚糾紛，特別是進入離婚訴訟過程的。
有的觀點認為婚內強奸是隱秘行為，難于取證。還有人擔心允許妻子控告丈夫強奸可能導致妻子隨意以控告丈夫強奸來要挾或報復丈夫，甚至可能助長妻子捍造事實或歪曲夫妻生活的真相，使其報復手段合法化，從而造成男方人人自危，不利于婚姻的和諧和家庭的穩定。其實，取證困難并不能成為否認婚內強奸的理由，這只是刑事偵察和司法鑒證中的問題。任何刑事訴訟都可能面臨這一問題，如果以取證難易與否來決定是否確認一種犯罪，則完全違背了刑法作為一種法律規范的性質。一切要以刑法的功能、目的和任務來定，而不是因為對一種“犯罪”容易取證才確定之為犯罪。
至于擔心來自女方的報復，也是不足為由的。刑事訴訟是嚴肅和利害攸關的事情，任何一個具有理性的人都不會視之為兒戲而隨意用之來作為要挾和報復的工具。夫妻關系是以感情為基礎的，一個存在于仍有感情基礎的婚姻關系之中的婦女，當然不會用如此惡毒的方式去要挾或報復她的丈夫的，承認婚內強奸頂多能夠為她提供一個開一個“很刁”的玩笑來“警告”其丈夫的機會。至于處于感情已破裂，婚姻關系已名存實亡之中的婦女，以控告丈夫強好作為一個可能性選擇來保護自己合法權益，根本不可能出現“不利于婚姻的和諧和家庭的穩定”的情節。而捍造事實、歪曲真相來借故報復的情況，則是在其他刑事訴訟中也有可能出現的。只要法院根據嚴格，科學的司法程序操作，就不會接受那些子虛烏有的控告。因此，那種擔心是不必的，也是沒有多大說服力的。
四、后話
婚內強奸是否存在作為一個在刑法界一直有爭議的問題，時至今日，持否定態度的論點已被越來越多的法學家所拋棄，而持肯定態度的論點正在被采納。１９９７年，上海市青浦區法院對一起離婚中丈夫違背妻子意志用暴力手段強行與妻子進行性行為的案子作出了丈夫構成強奸罪的判決。該案中的檢察官陳為明認為，法律只給予夫妻雙方平等地自愿地享受性生活的權利，法律并沒有給予其中一方以暴力的形式強迫他人而行使其性權利的權利。梁根林副教授針對此案，呼吁最高司法機關“本著對法律的本質的、實質性的理解，本著尊重法律、尊重婦女、維護社會治安的實質精神”，來對強奸罪作出適當的解釋，以彌補因刑法無明文規定而給司法機關適用法律時留下的過大的空間，而不能任由“各地，特別是各個區縣的基層法院、基層司法機關根據各自的理解去解決”。（８）我想，倘能如此，“婚內強奸”問題便算有了個初步的解決，至于本文第二部分中所言的那些或許已“上綱上限”的問題，還會引起人們更多的思考。
參注：
①參見楊大文主編《親屬法》，法律出版社。
②參見《法學》２０００年第３期，張賢鈺，《評婚內無奸》。
③參見李遁《個體權利與整體利益關系－－婚內強奸在中國的法律學分析》，載于《刑事法判解》１９９９第一卷，張興良主編，法律出版社。
④參見《刑事犯罪案例叢書·強奸罪·奸淫幼女罪》，中國檢察出版社１９９２年版。
⑤參見《新中國刑法的理論與實踐》，高銘暄等主編，中國檢察出版社。
⑥參見《刑法學案例選編》，高銘暄主編，中國人民大學出版社１９８９年出版。
⑦參見《新刑法案例釋解》，劉家琛主編，人民法院出版社。
⑧見《法制日報》２０００年６月３日，“媒體互動·今日說法”。
原載北大法律信息網
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