[ 儲濤 ]——(2012-9-6) / 已閱16302次
4、對于用數字限定的技術特征，不適用等同原則。首先，用數字限定的技術特征，由于數字的唯一確定性，清晰而明確，與數字限定范圍之外的技術特征有明顯區別，一旦對數字限定這一技術特征適用等同原則，必將導致數字限定這一技術特征失去限定的意義，相當于在認定權利要求保護范圍時刪除了數字限定這一技術特征，這不僅會不適當的擴大專利的保護范圍，而直接影響到專利的新穎性和創造性，進而影響到專利的穩定性，這顯然與《專利法》及司法解釋規定的嚴格按照權利要求技術特征限定的技術方案確定保護范圍的規定相沖突，且違反全面覆蓋原則。其次，數字范圍要么是權利要求的必要技術特征，要么是不影響創造性的非必要技術特征（數字作為權利要求的技術特征，用于限定含量、溫度、時間等，雖然不具體改其限定的技術特征（如組分），但其對專利解決技術問題可能會有影響），如果是必要技術特征，也即這一范圍限定使得本專利才得以解決相應的技術問題，從而本專利才具有創造性，相對應的在這范圍之外情形，很有可能不能解決相應的技術問題（站在申請人為獲得最大保護范圍的角度，且申請人最熟悉該技術方案，應當認定申請人在申請時，認為在此范圍之外的情形無法實現本發明目的），至少不是顯而易見的，顯然不能適用等同原則，如果數字限定不是必要技術特征，也即是非必要技術特征，根據技術特征限定權利要求保護范圍這一邏輯，數字限定也就成了多余限定，雖然數字限定范圍之外的情形，并沒有排除數字限定的特征，但省略了數字限定這一技術特征，比照《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》（法釋〔2001〕21號）第七條第二款規定（多余限定），應當認定不侵權；再次，《最高人民法院關于審理專利侵權糾紛案件若干問題的規定》（征求意見稿）也明確規定，對于數字限定技術特征不適用等同原則，司法實踐中類似案例也舉不勝舉。
5、趙某專利說明書中沒有給出在0.32～0.38g之外的劑量也可以實現本發明所要達到的相同效果。從專利說明書可知，該說明書僅給出泡騰劑輔料為0.32、0.34、0.38三個實施例，未給出其他更多的實施例，也沒有總結出在泡騰劑輔料0.32～0.38g之外也可以實現本發明要實現的效果，同領域技術人員無法得出在這一范圍之外也可以實現本發明的技術啟示，需付出創造性的勞動，由于藥物輔料的組分和含量的選擇都極為嚴格，細微的變化不僅會影響到藥效，甚至會危害人體健康，在沒有大量技術試驗支持的情況下，說明書僅有三個實施例，顯然無法給本領域技術人員技術啟示。
6、天方方案選擇了趙某專利方案中舍棄的組分，不能適用等同侵權。本案專利說明書的實施清楚的看出，在泡騰劑輔料組分的選擇上，趙某雖然提到了酒石酸，但是在三個實施例中，酒石酸的含量均為零，也即趙某公司舍棄了酒石酸作為泡騰劑輔料。很顯然，說明書這種舍棄，讓同領域技術人員無法聯想到酒石酸作為輔料也可以實現本發明的效果，用酒石酸作為輔料顯然需要付出創造性的勞動，不能適用等同侵權。同時，趙某公司在申請專利過程中已經舍棄的方案，再納入專利保護，顯然對普通公眾是極為不公平的。
6、從藥品的特殊性考慮，也不能使用等同原則。首先，作為藥品，一旦生產出來，必定會涉及到某一組分的含量，也即各個組分的含量在藥品中是必然被體現的特征；其次，由于藥品的特殊性，一旦國家許可某一種藥品可進行生產，往往限定了藥品主料的組分和含量，對于輔料的含量和組分是生產者自己確定的，很多藥品專利其創造性就在于輔料的組分和含量；如果不重視輔料含量這一技術特征，必將造成所有主料相同的藥品之間互相侵犯專利權，這顯然是非常荒謬的，背離立法目的。
7、比照禁止反悔原則，也不應適用等同侵權。趙某公司在本案專利無效宣告程序中為維持專利有效，多次陳述本專利的創造性在于“泡騰劑輔料的含量僅為0.32～0.38g”（專利復審委員會將這一陳述作為權利要求1具有創造性的理由之一而認為本專利具有創造性），雖然沒有排除其他含量的可能性，但我們可以得出相反的邏輯是，如果含量超過這一限定范圍，必然會影響到本專利的創造性，進而可能導致專利被無效，由于專利權人已經將含量范圍進行了限定，其本身已經將范圍之外的含量排除，如再將該范圍之外的計量納入保護范圍，必將與其為使專利獲得授權而對泡騰劑輔料含量作出范圍限定的初衷向矛盾，根據《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》(法釋〔2009〕21號)第六條規定，在確定本專利保護范圍時，不應將趙某公司排除之外的范圍（即泡騰劑輔料的重量在0.32～0.38g）納入本專利的保護范圍。
8、本案無任何證據證明，泡騰劑輔料在0.32～0.38g范圍之外相對于本專利無需付出創造性勞動。根據法釋〔2001〕21號文第十七條規定，適用等同侵權的前提是：與所記載的技術特征以基本相同的手段，實現基本相同的功能，達到基本相同的效果，并且本領域的普通技術人員無需經過創造性勞動就能夠聯想到的特征。很顯然，無需付出創造性勞動就能聯想的到，是適用等同侵權的必要條件之一。從本案來看，無論是專利說明書、還是雙方提交的其他證據，都無法證明天方藥業選擇的劑量相對于本發明無需付出創造性勞動。本案一審判決書中提到通過公開出版物判定•••，最后還得出輔料的用量可以在一定范圍內調整的結論，然而天方藥業未看到所謂的公開出版物，更未交由天方藥業質證，完全是一審法院的主觀臆斷；同時，即便有公開出版物說明組分之間作用類似，但這種特定的組合以及含量的選定，對藥效有何種影響，是否需要付出創造性的勞動？無任何證據予以證明，事實上輔料組分的選擇以及含量的確定需要付出大量的創造性的勞動。為糾正一審法院的主管臆斷，天方藥業強烈要求二審法院在認定事實時，嚴格按照雙方提交的證據進行認定。
綜上所述，無論是本案專利權利要求書的撰寫、還是獨立權利要求1中的創造性的技術特征、還是從藥品行業的特性、還是專利權人在專利申請、無效宣告過程中的陳述，都可以得出獨立權利要1中輔料含量為0.32～0.38g這一特征，不能適用等同侵權原則，也無證據證明天方藥業的產品的技術方案的選擇相對于權利要求1，不需要付出創造性的勞動，故天方藥業的方案與權利要求1不能等同。
第三部分：對本案專利撰寫評述
但從技術層面上，本專利確實是一項好的技術發明，本應通過專利制度獲得應有的保護，然而，只有其本地法院才給予有利的保護，而這種保護不得不說具有地方保護的味道，在其他地方的法院均不能獲得保護，究其原因只有一個，就是撰寫的失誤，具體存在一下幾個方面：
1、在專利申報之前，便將本專利的核心技術方案報到國家藥監局，也即先有產品才有專利。如不是當時技術文件被列為《專利法》中非公開文件范疇，將導致本專利無效。這再次警示我們，在專利申請文件提交給國家知識產權局之前，切勿向其他主體提交，即便他們負有保密義務；如不是藥品在生產之前要經國家審批通過，申請人很有可能在申請日之前就生產了產品，雖然現在的申請人法律意識增強了很多，但仍需要注意。
2、將泡騰劑輔料的含量也作為獨立權利要求1的技術特征，沒有準確把握好要解決的技術問題與技術效果之間的關系。從專利說明書以及該專利的兩次無效程序看，發明人都沒有很好的把握本專利的創造性重點在哪里，從整個申請文件看，本專利不只是治療現有技術中已經公開的疾病，還可以治療其他未公開的疾病，泡騰劑作為輔料，其作用主要是限定藥劑的劑型，對藥效有影響，但并不影響所要解決的技術問題。限定泡騰劑輔料含量實際上是將藥效也列入到解決技術問題中，這無疑是多余的（詳見下述）。
3、沒有把握好含量特征的限定原則。本專利權利要求1—4中，藥劑活性成分、泡騰劑輔料及表面活性劑輔料等絕大多數都有含量限制，且都是用重量范圍限制，但又沒有給出含量限定組分的重量總和，這會給實踐中的侵權比對帶來一定的困難（詳見下述）。
4、說明書僅將藥效結果做了說明，而未深入探討其中的原理。雖然專利說明書中對藥效結果做了說明滿足了專專利權利要求得到說明書的支持，且專利權利要求符合專利法規定你的三性，但卻未深入分析。例如，相對于同活性成分的栓劑等，本專利還可以用于治療厭氧菌、滴蟲、阿米巴、真菌、需氧菌之單純或混合型感染所引起的婦科、肛腸科、皮膚科常見病，如盆腔炎、宮頸糜爛、陰道炎、內外痔、肛裂、肛瘺、直腸炎等疾病，很顯然雖然活性成分與現有單一劑型類似，但能夠治療疾病的范圍卻發生了變化，作為現有技術人員看到了療效，但未必明白其中的藥理，可能使三種活性成分組合的原因、可能是輔料有酸堿泡騰劑的原因、可能使泡騰劑輔料含量少得原因，也可能使其他原因，在藥理不清楚的情況下，我們就不敢盲目的去掉技術方案的技術特征，否則，可能無法實現該療效，也不敢確定把哪一個被解決的技術問題作為本發明獨立權利要求解決的技術問題，也就無法確定獨立權利要求的撰寫思路。這樣，為了使專利獲得授權，只好采取保守的方式，價格獨立權利要求的技術特征寫的多一些，但這不急影響撰寫思路，且會大大限制獨立權利要求的保護范圍。
第四部分：淺談專利權利要求書及說明書撰寫思路或技巧
專利權利要求對專利權人來說是專利最為重要的一部分，權利要求撰寫的好壞不僅影響到專利的穩定性，還直接關系到專利權人技術壟斷的范圍。我們在分析權利要求撰寫的技巧之前，必須了解權利要求的組成以及其存在的價值。
根據《專利法》的規定，權利要求由技術特征組成，大多數權利要求包括前述部分和特征部分，當然，有些權利要求可能都是特征部分或無明顯的界限。從性質上看，權利要求屬于技術方案。關于技術特征，產品技術方案的技術特征可以是零件、部件、材料、器具、設備、裝置的形狀、結構、成分、尺寸等等；方法技術方案的技術特征可以是工藝、步驟、過程，所涉及的時間、溫度、壓力以及所采用的設備和工具等等；各個技術特征之間的相互關系也是技術特征。
從專利權人申請專利的目的看，專利權利要求的技術特征是專利權人權利的國防線；從專利授權的影響看，權利要求的技術特征相當于整個大廈的承重墻。
一、確定獨立權利要求技術特征的基本思路
（一）獨立權利要求分析
一項被授權的發明或實用新型的專利，如果不考慮專利被無效的情形，專利權利要求書是該專利最重要的部分。相對專利權人而言，專利權利要求就是其為技術壟斷畫得一個圈，專利保護范圍的大小完全仰仗于專利權利要求。相對普通公眾而言，專利權利要求相當于技術應用的雷區、紅線圖。相對于真個權利要求書中，獨立權利要求保護范圍最大，獨立權利要求撰寫的好壞，直接影響到專利權人和公眾的切身利益。專利權人在申請專利時，總希望自己申請的專利能獲得最大的保護范圍，在大量的專利申請、無效宣告以及專利侵權訴訟過程中，可以總結一些基本思路，雖然不能應用于所有專利申請，但對大多數專利申請而言，幾乎都可以應用。
我們在確定獨立權利要求撰寫思路時，必須使用注意在爭取對大的保護范圍時，也必須滿足專利法的規定。根據《專利法》的規定，獨立權利要求應當從整體上反映發明或實用新型的技術方案，記載解決技術問題的必要技術特征。即獨立權利要求專業必須滿足兩個條件：○1能從整體上反映或發明或實用新型的技術方案；○2記載解決技術問題的必要技術特征。
所謂技術方案，通俗的講，就是利用自然規律解決技術問題的方案。任何發明和實用新型都會解決技術問題，可作如下篩選或分類：從解決技術問題的數量看，有的可能只解決一個技術問題，而大多數都解決多個技術問題：從作用程度上看，有的是量的提高，而有的是質的變化；從經濟價值大小看，有的技術方案解決的技術問題經濟價值較小；而有的技術方案解決的技術問題的經濟價值較大。所謂反映，就是再現，也即通過權利要求記載的技術特征可以解決技術問題。
所謂必要技術特征，是指解決技術問題所必不可少的技術特征。如何甄別哪些技術特征是解決技術問題所必要的技術特征，對大多數撰寫人員而言是很難把握的。絕大多數專利都可以將其技術特征分為前述部分和特征部分，從作用上看，前述部分是現有技術中已有的技術特征，對解決技術問題無決定性作用，而特征部分則是使發明創造具有新穎性、創造性的技術特征；從二者關系上看，前述部分的技術特征與特征部分的技術特征在結構、作用或效果上有著密切的關聯，特征部分正是直接利用前述部分的技術特征才得以解決技術問題；從二者撰寫特點看，前述部分的技術特征包括明示的（明確記載在權利要求中）技術特征和隱形技術特征（雖未記載在權利要求中，但從本領域技術領域來說，顯然會包含的技術特征），而特征部分的技術特征只包括明示技術特征，而不存在隱形的技術特征。
（二）獨立權利要求撰寫思路梳理
1、選擇獨立權利要求解決的技術問題，其原則或思路如下：
第一，當發明創造解決多個技術問題時，盡量只選擇一個技術問題作為獨立權利要求解決的技術問題。很顯然，解決的技術問題越多，所需要的技術特征也就越多，也即必要技術特征越多，否則無法滿足專利法的規定，必然會影響到該項權利要求的穩定性。而技術特征越多，就會使權利要求所保護的要求保護的技術范圍越小，故當發明創造解決多個技術問題，應盡量只選其中一個作為獨立權利要求所解決的技術問題。
第二，應當將最有市場價值的技術問題作為獨立權利要求所解決的技術問題。申請人申請專利，是希望通過專利保護，使其技術創新能獲得最大的經濟價值。如果將經濟價值較小的被解決的技術問題作為獨立權利要求所解決的技術問題，那么經濟價值較大的被解決的技術問題只能作為從屬權利要求，根據《專利法》的規定，從屬權利要求的技術特征除其本身記載的技術特征外，還包括被引用的權利要求的全部技術特征，其結果是經濟價值較大的被解決的技術問題的技術方案無端的多了非必要技術特征（解決經濟價值較小的技術問題的特征部分），根據權利侵權判定的原則——全面覆蓋原則，具有較大經濟價值的被解決的技術問題的技術方案必然得不到有效的保護。
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