[ 儲濤 ]——(2012-9-6) / 已閱17165次
第三，除發(fā)生質(zhì)變技術(shù)方案的技術(shù)特征必然包括發(fā)生量變技術(shù)方案的技術(shù)特征外，應將發(fā)生質(zhì)變技術(shù)方案的技術(shù)特征作為獨立權(quán)利要求解決的技術(shù)問題。在絕大多數(shù)情況下，發(fā)生質(zhì)變的技術(shù)方案的市場價值要遠大于僅發(fā)生量變的技術(shù)方案。故而應優(yōu)先考慮將發(fā)生質(zhì)變的技術(shù)方案作為獨立權(quán)利要求解決的技術(shù)問題。但是，如果發(fā)生質(zhì)變的技術(shù)方案的技術(shù)特征包含發(fā)生量變的技術(shù)方案的技術(shù)特征，為了使整個技術(shù)方案獲得更大范圍的保護，應當將發(fā)生兩遍的技術(shù)方案作為獨立權(quán)利要求。
（二）必要技術(shù)特征的確定
1、當權(quán)利要求分為前述部分和特征部分組成時：
A、前述部分的技術(shù)特征應盡量限于與特征部分技術(shù)特征直接關(guān)聯(lián)的技術(shù)特征。
如前所述，前述部分的技術(shù)特征是現(xiàn)有技術(shù)已經(jīng)公開的部分，但同時也是解決技術(shù)問題必不可少的技術(shù)特征，但往往一項技術(shù)方案的實現(xiàn)需要很多現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)特征，如果將所有有關(guān)的必要技術(shù)特征都一一寫在權(quán)利要求中，必然會縮小權(quán)利要求保護的范圍，這是我們要充分利用前述部分的技術(shù)特征還包括隱形的技術(shù)特征，這些隱形的技術(shù)特征雖然是解決技術(shù)問題所必須的，但由于未寫入權(quán)利要求中，故而這些技術(shù)特征就沒有具體化，對權(quán)利要求的保護范圍無直接影響，同時隨著技術(shù)的發(fā)展，這些隱形的技術(shù)特征也會發(fā)生變化，一旦將這些隱形的技術(shù)特征寫入權(quán)利要求中，當隱形技術(shù)特征發(fā)生突破時，也必然會使權(quán)利要求得不到保護。故前述部分的技術(shù)特征應盡量少，但是前述部分的技術(shù)特征的選擇，應圍繞著與特征部分的技術(shù)特征直接關(guān)聯(lián)（結(jié)構(gòu)連接、電流的流向、化學反應的步驟等）得技術(shù)特征，這些技術(shù)特征的直接作用并不是因為其必不可少，而是輔助特征部分的技術(shù)特征，使該技術(shù)方案得以實現(xiàn)。
但是，對于被隱形的技術(shù)特征，必然是本領(lǐng)域技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員認為該這些技術(shù)特征是必然需要的，例如我們在描述一種發(fā)動機時，發(fā)動機外殼顯然是必要的技術(shù)特征，但本領(lǐng)域技術(shù)人員都知道發(fā)動機必然有外殼，如果該外殼與特征部分的技術(shù)特征無直接關(guān)聯(lián)，可以不寫入權(quán)利要求中。如果申請人不放心，可以在專利說明書中，對這些隱形現(xiàn)有技術(shù)做明示，這樣即便審查員認為缺少必要技術(shù)特征，可以將這些被隱形的技術(shù)特征納入權(quán)利要求中，這樣的修改也不違反《專利法》第三十三條規(guī)定。
B、特征部分的技術(shù)特征應當僅限于獨立權(quán)利要求所要解決的技術(shù)問題所必須。
特征部分的技術(shù)特征由于不存在隱形的技術(shù)特征，故凡是獨立要求要求解決的技術(shù)問題所必須的特征部分，都應將其寫入特征部分，但要主要的是，如果不影響專利的創(chuàng)造性，應避免將具體效果變化的技術(shù)特征寫入權(quán)利要求中。
2、當權(quán)利要求要求保護的技術(shù)方案是化合物或開拓性發(fā)明時：
權(quán)利要求無法也不事宜采用前述部分和特征部分轉(zhuǎn)系，這時候可不再劃分，在撰寫的時候，所要把握的原則：
A、對于化合物發(fā)明，不存在隱形技術(shù)特征，故將化合物的分子式或結(jié)構(gòu)式做清楚描述。
B、對于開拓性發(fā)明，筆者撰寫的比較少，不敢做過多評述。但可以考慮的是，若開拓性發(fā)明的技術(shù)問題由單純的質(zhì)變調(diào)整為量變到質(zhì)變，其技術(shù)方案彼此成包含與被包含的關(guān)系時，將量變的技術(shù)方案作為獨立權(quán)利要求。
對于獨立權(quán)利要求技術(shù)特征上位化的問題，屬于對專利說明書中的實施例總結(jié)問題，同時也涉及到《專利法司法解釋》(法釋〔2009〕21號)第四條的運用問題，由于本案未涉及這方面問題，本文不作論述。
二、不是必要，不應將提升技術(shù)效果的技術(shù)特征納入權(quán)利要求技術(shù)特征中
當獨立權(quán)利要求達所記載的技術(shù)方案到專利法要求的新穎性、創(chuàng)造性要求時，其他進一步提升效果的技術(shù)方案，絕大多數(shù)都比較具體，往往是專利說明書中記載的某個實施例，是對獨立權(quán)利要求中某一技術(shù)特征的進一步細化或該技術(shù)方案的進一步延伸，這些技術(shù)特征跟具體的產(chǎn)品接觸的很緊密，但是如果將其寫入獨立權(quán)利要求中，必然會縮小整個專利說所記載的技術(shù)方案的保護范圍，故對于提升技術(shù)效果的技術(shù)特征，應通過從屬權(quán)利要求進行反映。
三、關(guān)于數(shù)值特征的限定問題
數(shù)值特征存在于方法專利和化學發(fā)明中，在化學發(fā)明中又主要存在于組合物發(fā)明中。由于數(shù)值特征清楚而無異議，在專利侵權(quán)司法實踐中，一般認為數(shù)值限定的技術(shù)特征應其清楚而無爭議，且有排他的隱含意義，故而對數(shù)值限定的技術(shù)特征不適用等同原則，故數(shù)值特定的保護力度相對較小，這就給申請人提出了較高的要求，要慎重處理數(shù)值特征的撰寫問題。從實踐撰寫經(jīng)驗和司法實踐看，數(shù)值限定的技術(shù)特征在撰寫權(quán)利要求書中，可以考慮按下列思路處理：
1、不是不能實現(xiàn)發(fā)明目的的，不把數(shù)值特征寫入獨立權(quán)利要求中。根據(jù)《專利審查指南》的規(guī)定，如果發(fā)明的實質(zhì)或者改進只在獄卒分本審，其技術(shù)問題的解決僅取決于組分的選擇，而組分的含量是本領(lǐng)域的技術(shù)人員根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)或者通過簡單試驗能夠確定的，則獨立權(quán)利要求中可以允許至限定組分。很顯然，如果組分含量不影響技術(shù)問題的解決，則無需將數(shù)值特征引入獨立權(quán)利要求中，以免使獨立權(quán)利要求所要求保護的技術(shù)方案不適當?shù)目s小。
2、如果必須將數(shù)值特征引入獨立權(quán)要求中，應盡可能的將數(shù)值范圍的邊界數(shù)字應盡可能是實現(xiàn)發(fā)明的臨界數(shù)值。根據(jù)《專利審查指南》的規(guī)定，如果發(fā)明的實質(zhì)即在組分上，又與含量有關(guān)，技術(shù)問題的解決不僅取決于組分的選擇，而且還取決于該組分特定含量的確定，則獨立權(quán)利要求必須同時限定組分和含量。當必須將數(shù)值特征引入獨立權(quán)利要求中，應盡可能選擇實現(xiàn)發(fā)明目的的組分含量的臨界數(shù)字，只有這樣，獨立權(quán)利要求的保護范圍才能最大，達到這一要求，就需要發(fā)明人給出充分的實施例，做比較的準備工作，使權(quán)利要求得到說明書的支持。參考思路可以是：○1對于邊界點必須有具體的實施例做支持；○2通過大量實驗找出數(shù)值變化對發(fā)明目的影響，直至找出影響發(fā)明能否實現(xiàn)的臨界值，需要注意的是，這里能否實現(xiàn)發(fā)明是指能否做出產(chǎn)品，而不是能否做出合格的產(chǎn)品；○3數(shù)值范圍之間，多選擇具體數(shù)值實施例，這樣即便審查員認為保護范圍過大，還可以適當縮小，留出余地；○4當某一具體組分的含量對技術(shù)方案的效果無實質(zhì)性影響，不應對其含量進行限制。
3、方法發(fā)明和產(chǎn)品中具體數(shù)值保護方式的差異。對于方法權(quán)利要求中數(shù)值限定的撰寫思路與化學混合物中數(shù)值限定的撰寫技巧類似，凡有數(shù)值范圍限定，應當由足夠的實施例予以支持，但對權(quán)利人來說，產(chǎn)品權(quán)利要求的技術(shù)方案幾乎都會在產(chǎn)品中予以反應，即便權(quán)利人不予申請專利，很容易被“逆向工程”得知產(chǎn)品的具體組分及含量，向“云南白藥”這樣難以被“逆向工程”的產(chǎn)品是極少數(shù)。方法與產(chǎn)品不同，他不會隨產(chǎn)品的公開而必然被公開，如果無一定的技術(shù)信息，公眾難以通過“逆向工程”而得出產(chǎn)品生產(chǎn)方法中某一環(huán)節(jié)的具體時間、溫度。故對于產(chǎn)品權(quán)利要求，最佳的組分配比（也即實際產(chǎn)品的組分配比）必須通過從屬權(quán)利要求予以反映，而方法權(quán)利要求，只要滿足足夠的創(chuàng)造性，對于最佳的溫度點、時間點，最好采取技術(shù)秘密保護，而不是反映在專利權(quán)利要求中，更不能在專利說明書中給出引導或直接說明。當然，方法專利在確定保護措施時，雖然申請專利保護，有時還省掉具體的方法步驟。
四、具體的產(chǎn)品對權(quán)利要求的影響
任何技術(shù)方案其最終的目的都是具體的產(chǎn)品，故產(chǎn)品與技術(shù)方案之間是目的和手段之間的關(guān)系。在專利文件中，產(chǎn)品與專利說明書中具體的實施例相似，但仍然有區(qū)別，具體的實施例不是技術(shù)方案的目的，其只是為了支持權(quán)利要求保護的技術(shù)技術(shù)方案而已，而不是技術(shù)方案的目的。因為各自的目的不同，故而對權(quán)利要求保護的技術(shù)方案的影響也不同。從擴大權(quán)利要求保護范圍的角度，我們在撰寫權(quán)利要求時，不應考慮具體的產(chǎn)品，原因在于如果該發(fā)明具有可實施性，則必然能有具體的產(chǎn)品，故在撰寫時無需考慮具體的產(chǎn)品，只需要考慮最佳事實例應在權(quán)利要求中被反映即可。即便該產(chǎn)品的組分有強制標準，或該產(chǎn)品的效果有強制要求，也不應將這些“強制要求”融入權(quán)利要求保護的技術(shù)方案中，這樣對專利的三性無任何提升，反而會降低權(quán)利要求的保護范圍。
五、專利說明書撰寫問題
根據(jù)《專利法》的規(guī)定，說明書應當對發(fā)明或者實用新型作出清楚、完整的說明，以所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準。但是，我們在撰寫說明書時，不能僅僅使其滿足前述規(guī)定，如果專利說明書時汽車，專利說明書就是汽車所需要的燃料。專利說明書越詳細、充分，權(quán)利要求就會越穩(wěn)定。不根據(jù)《專利審查指南》的規(guī)定，專利權(quán)利要求所保護的技術(shù)方案，是利用自然規(guī)律，解決相關(guān)技術(shù)問題，達到相應技術(shù)效果。是很復雜的機械或電子類的發(fā)明，由于其材料或結(jié)構(gòu)的變化，本領(lǐng)域技術(shù)人員很容易理解本專利為何可以達到相應的技術(shù)效果。但是對于復雜的電子、機械發(fā)明，新型材料發(fā)明，絕大多數(shù)化名發(fā)明，本領(lǐng)域技術(shù)人員很難一下子就明白其中的原理。雖然具體的技術(shù)效果可以證明本發(fā)明可以實現(xiàn)，但如果未說明其中的工作原理，代理人很難從具體的實施例中國總結(jié)出更加上位的技術(shù)方案，不是于技術(shù)成果的專利保護。同時，根據(jù)專利法相關(guān)司法解釋規(guī)定及相關(guān)司法實踐，我們對專利權(quán)利要求相關(guān)技術(shù)名詞的理解、專利等同侵權(quán)的認定，都要充分考慮專利說明書的記載，如果說明書記載補充份，相關(guān)技術(shù)術(shù)、等同特征的認定，可能只限于專利說明書的具體實施例，但是如果專利說明書對技術(shù)原理做了深入分析，相關(guān)技術(shù)名詞、等同特征就可以擴大到具體實施例以外的范圍。
一旦技術(shù)原理弄清楚并記載于專利說明書中，就有利于確定解決某一技術(shù)問題而需要的必要技術(shù)特征，就不會造成獨立權(quán)利要求在撰寫時，被不恰當?shù)目s小，本案就是典型的因未挖掘出技術(shù)原理，而使得獨立權(quán)利要求保護范圍相對較小。
當然，對于不少化學發(fā)明，特別是藥物發(fā)明，以使難以挖掘其中的工作原理或藥理，在這種情況下，如果我們等待掌握了其中的工作原理，該技術(shù)發(fā)難可能已經(jīng)被他人公開或申請了專利。在這種情況下，可以通過減少技術(shù)特征進行實驗，得出減少技術(shù)特征后的技術(shù)方案能夠解決的技術(shù)問題。有了實施例的支持，就滿路了專利法的規(guī)定，授權(quán)的希望就更大，在沒有具體實施例支持的情況下，不能自我假設(shè)的認為減少某技術(shù)特征可實現(xiàn)某些技術(shù)效果。拿本案來說，如果通過實驗發(fā)現(xiàn)不同重量比的泡騰劑發(fā)現(xiàn)本專利仍可治療厭氧菌、滴蟲、阿米巴、真菌、需氧菌之單純或混合型感染所引起的婦科、肛腸科、皮膚科常見病，如盆腔炎、宮頸糜爛、陰道炎、內(nèi)外痔、肛裂、肛瘺、直腸炎等，也就說明泡騰劑輔料的重量對能否治療前述疾病無實質(zhì)性影響，即便我們不清楚為什么能治療前述疾病，仍可省去泡騰劑輔料這一技術(shù)特征，沒有實施例，就不能武斷的省去某一技術(shù)特征。
在某些情況下，發(fā)明人為了盡快獲得專利權(quán)，可能無充足時間做相應的實驗。其保守方式是先按保守的方式撰寫，待申請遞交后，在通過實驗省去一些不必要的技術(shù)特征，再將新的技術(shù)方案申請專利保護。根據(jù)《專利審查指南》的規(guī)定，解決同一問題，申請文件相對現(xiàn)有技術(shù)省掉部分技術(shù)特征，仍具有新型性和創(chuàng)造性，仍可以申請專利。如果之前提交的申請還沒有公開，由于前后專利權(quán)利要求保護范圍不一致，故不前后專利很類似，但不影響在后申請的專利，還可以主張優(yōu)先權(quán)。
需要說明的是，有些申請人為了搶占先機，在沒有充分實驗數(shù)據(jù)的情況下（但確信技術(shù)方案可以達到相應技術(shù)效果）就申請專利，待得到實驗結(jié)果時在重新申請并主張優(yōu)先權(quán)。這種方式不可取。因為在主張優(yōu)先權(quán)時，在線專利權(quán)利要求能否得到說明書的支持，僅限于在先的專利說明書，而不包括在后的專利說明書。
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