[ 梁軍紅 ]——(2012-9-7) / 已閱9002次
論文提要：刑罰結構決定刑罰機制內部環境，構成整體刑罰功能的基礎，刑罰功能是刑罰結構的價值體現。現我國面臨體制轉軌與社會轉型帶來的巨大的犯罪壓力，如何調整刑罰結構，以實現刑法的保障人權與保護社會的雙重機能，我們要結合刑事控制模式的調整和刑法觀念的轉換，這是擺在我們面前的一個重大課題。本文擬從刑罰的根源及刑罰結構改革的目標和設想出發，就刑罰結構調整問題略抒已見。
一、刑罰的概念與功能
刑罰結構是指刑罰方法的組合形式，即刑罰方法的排列順序和比例份額，這種組合形式反映刑罰結構內部各要素相互聯系的穩定狀態和相互作用的基本方式。研究刑罰結構，不僅要研究刑罰的結構要素，而且要研究刑罰結構要素的關系狀態。刑罰結構要素是刑罰存在的前提，不僅決定刑罰的存在，而且決定刑罰的結構以什么類型存在。刑罰結構各要素之間的關系狀態，是刑罰結構內存的邏輯定型。一定種類的刑罰要素只有按照一定的邏輯定型進行排列組合，才能構成一個穩定的刑罰結構，并衍生出特定的刑罰功能。刑罰結構決定刑罰機制內部環境，構成整體刑罰功能的基礎。[1]刑罰功能是刑罰結構的價值體現。刑罰結構決定刑罰的功能，刑罰功能又影響刑罰的結構。不僅不同的刑罰要素的組合狀態會產生不同的刑罰功能，就是相同的刑罰要素的不同的組合方式也可能產生不同的刑罰功能。
我國刑法史學者蔡樞衡先生談到我國刑罰體系演變史時，曾經指出：“反映于上層建筑刑罰史上也經歷了五帝時代以死刑為中心的刑罰體系、三王時代以肉刑為中心的刑罰體系，隋唐至清以徒流體罰為中心的刑罰體系和清末以后以自由刑為中心的刑罰體系等四個刑罰體系�！盵2]刑法學者儲槐植教授著眼于世界范圍內刑罰結構的嬗變，他認為：“從過去到未來，刑罰結構可能有五種類型：死刑在諸刑罰中占主導地位；死刑和監禁共同在諸刑罰方法中為主導；監禁在諸刑罰方法中占主導地位；監禁和罰金共同在諸刑罰方法中為主導；監禁替代措施占主導地位。第一種已成歷史的過去，第五種尚未到來，中間三種在當今世界中存在。死刑和監禁占主導的可稱重刑刑罰結構，監禁和罰金占主導的可稱輕刑刑罰結構�！盵3]這些不同類型的刑罰結構分別執行著相應的刑罰功能。如死刑和肉刑中心的刑罰結構執行著刑罰報應和威懾功能，是刑罰威嚇模式時代盛行的刑罰結構。死刑和自由刑中心的刑罰結構則可能執行刑罰報應和威懾功能，也可能執行刑罰報應、威懾和教育改造的功能（視自由刑的內容和執行方式而定）。自由刑中心的刑罰結構可能主要執行刑罰的矯正功能，也可能同時執行刑罰的威懾與矯正功能（視自由刑的內容、刑期和刑罰結構其他刑罰要素的種類而定）。前者是實證派刑法學倡導的刑事矯正模式盛行時存在的刑罰結構，后者則以美國七十年代以后以威懾和矯正二元價值目標導向的刑罰結構為其典型。至于自由刑和財產刑中心的刑罰結構則廣泛地存在于社會防衛運動影響下的歐洲各國，主要執行社會復歸和社會防衛的功能。尤其值得一提的是，隨著西歐和北歐各國刑事政策的進一步人道化和科學化，這些國家的刑罰結構甚至出現了非自由刑化的趨勢，自由刑的適用受到嚴格限制，監禁刑替代措施在整個刑罰結構中的地位日趨突出，刑罰結構正在向自由刑替代措施中心的刑罰結構演變。刑罰結構制約刑罰功能，通過調整刑罰結構，使刑罰要素的設置合理，刑罰結構的內部關系協調，就可以完善刑罰功能，為實現刑事控制的目標創造一個良好的刑罰機制內部環境。
二、我國現行刑罰結構評析
我國現行刑法將刑罰分為主刑和附加刑兩大類，主刑是對犯罪分子獨立適用的主要刑罰方法，按照由輕到重的順序，主刑分為管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑；附加刑是補充主刑適用的刑罰方法，它既可以隨主刑附加適用，也可以獨立適用。附加刑的種類有罰金、剝奪政治權利和沒收財產。此外，對于犯罪的外國人，可以獨立適用或附加適用驅逐出境；對于危害重大的軍人，可以附加剝奪勛章、獎章和榮譽稱號。我國刑法學界一般將刑法按照上述次序排列起來的各種刑罰方法的總和稱為刑罰體系，并且認為，“在這個刑罰體系中，既有主刑又有附加刑，主刑與附加刑既明確區分又相互配合；既有重刑又有輕刑，排列次序由輕到重，互相銜接；刑種的數量適中，每一個刑種都有其特定的內容和作用，充分體現了我國刑罰體系的科學性。”[4]
我們認為，用刑罰結構的概念和結構——功能分析法來分析我國刑法規定的各種刑法方法，則不難發現，我國刑罰結構是以自由刑和死刑為中心的重刑刑罰結構。這主要表現在刑法規定的5種主刑全部是自由刑（包括限制自由的管制、剝奪自由的拘役、有期徒刑和無期徒刑）和死刑，罰金和沒收財產這兩種財產刑以及剝奪政治權利、剝奪勛章、獎章、榮譽稱號等資格刑僅能附加于自由刑或死刑之后適用。在刑法分則中，15個條文規定了28種死刑罪名，對所有的犯罪都規定了期限不等的剝奪自由刑，其中，對相當一部分犯罪規定了無期徒刑，對絕大多數犯罪規定了最低刑為三年以上有期徒刑的法定刑，而規定可以適用罰金刑的罪名僅有20個，其中可單處罰金的罪名僅有10個。如果說，我國刑法典還體現了慎刑恤罰思想，那么，刑法典頒布后，全國人大常委會通過的一系列單行刑法則存在明顯的重刑主義傾向。據筆者統計，自1981年6月至1995年10月，全國人大常委會先后通過了24部單行刑法，其中規定有死刑的條文有37條，新增死刑罪名48個，加上刑法典規定的28個死刑罪名，我國現行刑法實際掛有死刑的罪名多達76個，幾乎占現行刑法全部罪名的三分之一。由于罪與罪之間的刑罰要協調，死刑的增多必然導致刑罰投入向上攀比，致使立法上可以判處無期徒刑和長期徒刑的罪名相應增多，可以判處三年以下有期徒刑、拘役或管制的罪名寥寥無幾，只可判處罰金的幾乎等于零。因此，我國現行刑罰結構凸現為以死刑和自由刑中心的重刑刑罰結構，以死刑、無期徒刑和三年以上有期徒刑為代表的重刑在刑罰結構中比重過大，而以管制、拘役、三年以下有期徒刑和罰金刑、資格刑為代表的輕刑在刑罰結構中地位偏低，死刑、自由刑與財產刑、資格刑的比例不協調，刑罰量在總體上處于高位，繼續上調的余地已極為有限。[5]這種重刑刑罰結構必然導致刑罰的報應和威懾功能被不適當地夸大，而社會主義刑罰結構所應有的教育改造功能被削弱的后果。
刑事立法設計刑罰結構時超量投入刑罰資源，必然導致刑事司法過程相應地超量投入刑罰成本。但不計成本的刑罰資源的超量投入并不能產生與超量投入相對應的刑罰威懾效果。自1983年全國開展集中統一、急風暴雨式的“嚴打”斗爭以來，除1984年外，我國刑事犯罪特別是重大惡性犯罪持續上升的勢頭不僅沒有得到控制，反而有加速發展的態勢。進入九十年代以后，這種勢頭有增無減，特大惡性案件不斷發生。犯罪分子事實上已經形成了與國家刑事司法力量的公然對峙。我國刑法學界有識之士所擔心的刑不壓罪、犯罪量和刑罰量螺旋式的惡性上升、刑罰投入幾近極限而刑罰功能卻急劇下降的罪刑結構性矛盾已經展現在人們面前。“罪與刑這種結構性（整體性）抗衡局面不可能長期僵持下去，解決的途徑只能是結構性改革�！盵6]而刑法結構性改革的關鍵則在于刑罰結構改革。
三、我國刑罰結構改革的目標和設想
刑罰結構的改革，不僅涉及對刑罰方法的局部調整，如具體刑罰方法的內容的完善，刑罰幅度的伸縮，個別刑罰種類的增減，更重要的是結合刑事控制模式的調整和刑法觀念的轉換，對刑罰結構的要素配置和關系狀態進行結構性調整。
我國刑事控制的基本目標是威懾與矯正并重，調整刑事控制模式的關鍵在于扭轉當前刑事政策過于偏重刑罰威懾效能而相對輕視刑罰矯正作用的傾向，實現刑罰威懾效能與刑罰矯正作用的平衡，同時，在量的要求方面則應變理想型的刑事控制模式為現實型的刑事控制模式，不求消滅犯罪，但求以刑罰資源的有限投入最大限度地將犯罪率控制在與所處的社會歷史條件相適應而為社會容忍的水平上。[7]刑罰結構性改革的另一前提是刑法觀念的轉變。刑法觀念的轉變要求實現刑法功能觀的現代化、犯罪觀的科學化和刑罰觀的理性化。刑法功能觀的現代化的核心是要確立刑法既是利劍又是天平，刑法不僅有保護社會的功能，而且有保障（罪犯）人權的功能。[8]犯罪觀的科學化則要求擺脫對犯罪的情感邏輯思維，以價值無涉的態度研究犯罪，以理性和理智對待犯罪、科學地認識犯罪原因的復雜性。刑罰觀的理性化則要求合理地組織社會對犯罪的反應，破除刑罰萬能和重刑主義觀念，樹立刑罰的相對性、最后手段性和經濟性的觀念。
刑罰結構改革的基本目標是為刑罰功能的最佳實現創造一個良好的刑罰機制內部環境，使刑罰結構協調有序。所謂結構協調有序是指組成刑罰結構的各種刑罰要素，要根據實現刑事控制目標的需要進行合理配置，使之輕重有序、比例適當。
對刑罰要素進行合理配置，使之輕重有序、比例適當的前提，是適應與錯綜復雜的復雜現象作斗爭的不同方面的需要，設計多樣化的刑罰方法。邊沁指出：“刑罰的選擇是諸多因素的結果，它們應該具有量方面大小的可感受性、本身的平等性、可成比例性、與罪行的相似性、示范性、經濟性、改善性、受人歡迎等等�！盵9]而“單獨考察，沒有任何一種刑罰獨自具備所有刑罰的必要屬性。為實現刑罰目的，必須有不同的刑罰方法可供選擇，并使其存在差異，其中幾個可以適用于相同之罪�！盵10]“刑罰的多樣與差異證明了立法者的勤勉與審慎。”[11]“刑罰種類的多樣性是刑法典完善的標志之一。”[12]新近修正通過的德國、法國和俄羅斯等國刑法典都設計了多樣化的刑罰方法。例如，《法國刑法典》規定了40種左右的刑罰方法，僅對法人犯罪就特別規定了10種刑罰方法。而我國現行刑法只規定了5種主刑和5種附加刑。相比之下，我國刑罰種類顯然偏少，不能適應與形形式式的犯罪現象作斗爭的需要。一方面，刑罰種類不足可能導致刑罰投入過剩，由于刑種欠缺，不能完全滿足罪刑相適應和刑罰個別化原則的需要，只好向上浮動，適用與罪行不相稱的較重的刑罰。另一方面，刑罰種類不足也可能導致刑罰投入不足。在自由刑難以適用的法人犯罪中，我們經�？吹剿痉C關囿于現行刑罰結構的缺陷，無法對法人犯罪投入必要的刑罰量的尷尬局面。此外，刑罰種類的不足還可能導致法外用刑，如在刑法之外不通過正當法律程序，適用勞動教養這一實際剝奪人身自由，具有刑罰效果的非刑罰懲罰方法。因此，我們主張，對我國刑罰結構改革的前提，就是對刑罰方法進行多樣化設計。
對刑罰方法進行多樣化設計時，應當從我國與犯罪作斗爭的實際需要出發，以我國現行刑罰結構為基礎，總結我國同犯罪作斗爭的實際經驗，借鑒外國刑事立法例中有益的作法，我們具體設想：
（一）改造勞動教養，將其作為獨立的刑罰方法納人刑罰結構。勞動教養是對罪行輕微但又屢教不改的人員適用的行政強制措施。根據《勞動教養試行辦法》，勞動教養由省、自治區、直轄市和大中城市的人民政府設立的勞動教養管理委員會審查決定，期限為1-3年，必要時可延長1年。在勞教期間，勞教人員實際被強制集中居住在封閉的勞動教養管理所，接受軍事化管理，只有在執行勞動教養半年以后并且表現良好的個別人員，才能在節假日準許回家探親。由于勞動教養的審查決定權不受制約，被勞動教養的人員實際承受著被剝奪人身自由的法律后果。
我們主張，在修改刑法時，徹底回避保安處分的觀念，維持我國刑事制裁的一元化體系。保安處分盡管能夠用以積極主動地預防未然之罪，較之刑罰僅能在犯罪發生后被動地懲罰犯罪，具有積極的促進機能。但保安處分本身即具有破壞法制、侵犯人權的危險傾向。如果我們通過完善刑罰方法，調整刑罰結構，能夠建立比較完善的控制犯罪的一元化刑事制裁體系，就沒有必要另搞一套保安處分體系。
無論采用哪一個方案，教養的刑期都應大大縮短。教養作為一種獨立的刑罰方法，是介于管制和拘役、有期徒刑之間的一種輕刑，期限不宜過長。盡管教養和管制、拘役限制和剝奪人身自由的性質和程度都不同，三者之間沒有必要保持時間上的前后銜接，但也不宜相差過于懸殊。我們設想，教養的期限宜與管制的期限相同。由于教養對人身自由的限制程度比管制重，所以教養是較管制為重的刑罰方法；另一方面，由于教養機構實行半開放式處遇，被教養人員在教養機構并未如拘役完全喪失人身自由，所以教養是較拘役為輕的刑罰方法。這樣，教養就成了介于管制和拘役之間的一種限制并在一定程度上剝奪人身自由的刑罰方法。
（二）借鑒各國刑法中的社區服務，設立社區服務這一新的刑罰方法�！吧鐓^服務，就是判令犯罪人在社區從事一定時間的公益勞動�！盵13]增設社區服務這一刑罰方法，可以使社會或被害人從犯罪人的公益勞動中得到一定程度的補償，同時也可以加強犯罪人的公民義務感和社會責任感，緩和社會對犯罪人的義憤和責難，改善犯罪人的社會形象，更可以避免將輕微罪犯投入監獄所可能產生的負作用，并且不需要國家額外地支出刑罰成本，符合刑罰經濟原則，符合刑罰社會化、開放化的改革潮流。我們認為，社區服務是對輕微罪犯適用的比較理想的自由刑替代措施。我們設想，社區服務的期限以十五日以上六個月以下為宜，數罪并罰時最高不能超過一年。社區服務由公安機關委托犯人所在社區組織監督執行。
（三）完善罰金刑制度。罰金刑制度改革，是本世紀各國刑罰改革的重點。針對我國現行罰金刑制度存在的不足，借鑒各國罰金刑制度改革的經驗，我們主張，完善我國罰金刑制度應從以下幾方面人手：
１．提高罰金刑在刑罰結構中的地位，將罰金刑上升為主刑。我國現行刑法僅規定罰金為附加刑，罰金刑在刑罰結構中的地位偏低。盡管按照刑法規定，附加刑既可附加適用，也可獨立適用，罰金刑的附加刑地位似乎不影響其廣泛適用。但是，是否將附加刑上升為主刑，涉及刑事立法的價值導向。刑事立法明確規定罰金刑為主刑，表明立法者認為罰金是對罪犯適用的主要刑罰方法之一。立法者的這種認識必然會影響司法者對待罰金刑的態度，從而引起司法者對罰金刑的重視。罰金刑上升為主刑后，也不會妨害其和自由刑并科。德國、法國、日本刑法典將罰金刑上升為主刑后，都規定罰金可以和自由刑并科。
２．擴大罰金刑的適用范圍。我國現行刑法規定罰金僅適用于貪利性犯罪和個別妨害社會管理秩序的犯罪，適用范圍過于狹窄。我們主張，借鑒當今世界各國擴大罰金刑適用范圍的經驗，對過失犯罪、所有貪利性犯罪（包括法人犯罪、財產犯罪、經濟犯罪和其他具有圖利目的或動機的犯罪）以及一部分危害不大的故意犯罪，都規定可以適用罰金刑。
３．完善罰金數額的確定原則。通覽世界各國刑法，確定罰金數額的原則有普通罰金制、比例罰金制、無限額罰金制和日額罰金制四種。我國現行刑法典關于罰金數額的規定可以歸入無限額罰金制，但近年全國人大常委會通過的單行刑法有的已經采用了普通罰金制和比例罰金制。我們主張廢除現行刑法典的無限額罰金制，在確定罰金數額時，首先應當根據犯罪的情節并斟酌罪犯的支付能力決定罰金的數額；其次應當區別犯罪的性質選擇確定罰金數額的原則，對貪利性犯罪一般應當采用比例罰金制或普通罰金制，對過失犯罪和其他非貪利性犯罪應采用日額罰金制。
４．改革罰金刑的適用方式�？v觀各國刑法例，罰金刑的適用方式共有專科罰金、選科罰金、并科罰金、易科罰金和附科罰金五種。而我國刑法僅規定可以選科和并科，適用方式比較單一。我們設想，在修改刑法時，根據犯罪的性質和情節，對危害不大的過失犯罪�？屏P金，對一般過失犯罪和輕微故意犯罪選科罰金，對其他犯罪并科罰金，并在刑法總則中規定易科罰金制和附科罰金制，將有助于充分發揮罰金刑的功能，有效地克服短期自由刑的弊端，防止犯罪分子在圖利犯罪得逞后，僅受自由刑的處罰，而在經濟上撈取便宜。
５．完善罰金刑的執行制度。罰金刑執行難是困擾罰金刑制度、影響其效能的一大世界性難題。為了保障罰金刑的執行，各國除加強罰金刑的執行力度外，更從立法入手完善罰金刑的執行制度。如在定期繳納或分期繳納制度的基礎上，發展了延期繳納、緩期繳納（相當于罰金刑的緩刑）和逐日繳納制度；強化罰金刑的執行保障措施，在規定罰金減免繳納制度的同時，完善強制繳納制度，有的還規定了以自由勞動償付罰金、罰金易科勞役、罰金易科自由刑的制度。為保障我國罰金刑的執行，需要在現行的罰金刑執行制度基礎上，增設延期繳納制度和緩期繳納制度。至于是否采納罰金易科勞役或自由刑制度，當持慎重態度。相比之下，以自由勞動償付罰金不失為罰金繳納確有困難而又不具減免條件時比較現實可行的選擇。
（四）完善資格刑。我國刑法規定的資格刑制度相對比較落后，僅規定了剝奪政治權利、驅逐出境和剝奪勛章、獎章、榮譽稱號三種資格刑，且在刑罰結構中僅處于附加刑的地位。其存在的突出問題是：（１）剝奪政治權利的政治色彩過濃，帶有明顯的階級斗爭痕跡，且其內容過于寬泛，沒有嚴格的法律界限；（２）資格刑刑種欠缺，不能形成一個完整的資格刑刑罰體系；（３）資格刑刑種欠缺導致資格刑的適用范圍受到極大限制，對絕大多數犯罪無法適用資格刑。針對我國資格刑制度存在的上述缺陷，我們提出以下改進和完善設想：
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