[ 杜兆勇 ]——(2012-9-11) / 已閱7203次
刑事訴訟發展的方向不容挑戰！
——評《最高法院刑訴法解釋》僭越律師權利之250條
近日，《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋（征求意見稿）》（以下簡稱《最高法院刑訴法解釋》）中第250條關于法庭秩序的規定引起輿論大嘩，該條規定“辯護人、訴訟代理人嚴重違反法庭秩序，被強行帶出法庭或者被處以罰款、拘留的，人民法院可以禁止其在六個月以上一年以內以辯護人、訴訟代理人身份出席法庭參與訴訟。辯護人、訴訟代理人是律師的，還可以建議司法行政部門依法給予停止執業、吊銷律師執業證書等處罰”。這是公然挑釁律師權利、動搖刑訴基石、破壞司法獨立的重大事件，最高法院的圖謀注定不可能得逞，最高法院絕不可能改變“刑事訴訟發展的歷史就是擴充辯護制度的歷史”這一刑訴發展的基本規律。
《最高法院刑訴法解釋》250條既無法權依據，也無法理依據，論理不能成立。
最高法院的司法解釋若無直接法源，通常應該按照有利于弱勢的一方進行解釋，這應成為司法解釋的一條原則。很遺憾，我們沒看到最高法院對具有強勢地位的檢察官權力有任何限制性或懲戒性的解釋，卻看到了對處于弱勢的律師下了重手，這是很不恰當的。
《最高法院刑訴法解釋》破壞了審判公開的原則，最高法院的立法理由是有律師發微博等所謂“激烈行為”，使法院感受到了壓力，因此必須教訓律師。其實，在現代社會包括司法領域在內，都要強調公開透明，以不公開為例外，這也是貝卡利亞以來的訓誡。而審判公開一直是我國的弱項，這個工作只能加強，而不是靠重新束縛律師手腳，回到封閉時代。而封閉時代往往意味著黑箱時代，也是恐怖時代來臨的前兆，我們對此必須保持高度警惕！
《最高法院刑訴法解釋》破壞了審判中立的原則，我們沒有在解釋中看到對于檢察官權力的設限，況且檢察官還是“官”，而律師是民。如果同樣限制的話，也應該將檢察官和律師等一視同仁，而不應單獨將律師設為“另類”，專條“伺候”。
《最高法院刑訴法解釋》是對當事人對等原則的破壞，可以想見，律師被法院解除武裝掃地出門之后，失去了律師的辯護或代理，法庭的天平將即刻發生傾斜，犯罪嫌疑人或被告人或被害人將處于何種境地，這將給他們帶來多大的不便，甚至將可能毀掉他們的一生，我們的法庭還有何公正可言？我們的檢察官會更害怕和拒絕與律師為伍，反對控方由律師代訴的制度推行。
關于《最高法院刑訴法解釋》引起的律師與最高法院的斗爭，性質非常嚴重，辨明是非意義重大。
這是圍繞以“小憲法”《刑訴法》為代表的中國法治是向人權型還是向國家型轉變的一次較量。著名刑法學者馬克昌先生的臨終學術遺言是，國家刑法轉向市民刑法是中國刑法的根本問題。同理，刑訴法是繼續固守國家的立場，還是逐步轉向人權的立場，也是刑訴法的根本問題。最高法院的舉動是在強化國家權力還是在服膺市民社會的發展共識？大家有目共睹，拭目以待。
這是最高法院是計劃型還是市場型的一次大暴露，顯然最高法院仍然沿著慣性思維，試圖把自己高高在上，拒絕認同模范市場國家法律職業共同體應該以律師為主的觀念，僭越律師權利，打壓律師生存空間。沒有和市場機制配套的法律體系絕不可能建立起穩固健康的市場國家，最高法院究竟想干什么？在開歷史倒車？！
這是最高法院明確拒絕司法改革，試圖恢復彈劾式、糾問式審判的一次預演，連律師都可以隨時拿下，何談抗辯式審判的建立？何談當事人主義的建立？這是最高法院對審判文明的根本性顛覆！至少是對法律面前人人平等原則的粗暴踐踏。
《最高法院刑訴法解釋》是人道干預型還是霸道干預型？顯然最高法院絲毫沒有考慮到當下司法實踐中律師的困境，不能正確對待律師親身或發動的有限的、合法的民間抗議活動（這些活動不過是確保國家法律正確實施的無奈之舉或有益嘗試），不是以同等方式、同等力度回敬律師，而是濫用司法解釋權，侵越司法部和律師協會之權，進而非法采用國家強力手段對付律師，竟然要把律師驅逐出法庭達一年之久。一年之后律師若還不知進退，法院還可繼續適用此條，直至徹底馴服律師為止，把“法院”牢牢掌控在“自己”手中，這分明是私設法院。
要司法民主，不要司法專橫。毋庸諱言，律師是市民社會的產物，是市民維權最可信賴和最可依靠的力量，是數千年國家權力轉化為公民權利的化身，肩負保障人權和國家法律正確實施的重任。法院以公正為業，失去公正將毫無例外變成專制或專橫，法律不過是公認的是非標準，不能高高凌駕于普通公民的認知標準之上，這是司法民主存在的社會和理論基礎。最高法院動輒對律師嚴詞厲色，甚至“罰下場”一年半載，律師不禁要問一只羊如何比另一只羊更公正呢？僅僅因為它有“權”嗎？
歷史是血的教訓寫成的，人類在漫長的歷史進程中并沒有律師，沒有律師制度。在有了律師制度后，律師制度的存廢直接關乎國家興盛衰亡。在納粹時代，《特別法院組織法》幾乎徹底毀棄律師，德國律師成為徹底無權的人。在極左時代，中國律師制度被連根拔起。于是人治開始了，大難接踵而至。
“刑事訴訟發展的歷史就是擴充辯護制度的歷史”，也就是律師發展壯大的歷史，也就是公民的力量相對于國家公權而終于占有壓倒性優勢的歷史，人權始有保障，國家始敢稱法治。
我們等得到《最高法院刑訴法解釋》250條體面退出歷史舞臺，感謝最高法院對《刑訴法》適用的參與。
杜兆勇
北京市京鼎律師事務所律師
中國政法大學青少年犯罪與少年司法研究中心研究員
北京聯合大學應用經濟與管理研究所研究員
北京市海淀區紫竹院路1號人濟山莊2號樓105室
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