[ 張生貴 ]——(2012-9-19) / 已閱7325次
導讀：本案是司法考試題的原形，記錄于2004年國家司法考試題第79多項選擇題：題面是2002年7月3日，張某駕駛車輛攜帶所承包金礦自產30公斤黃金前往甲市銷售，途中被甲市公安局截獲。公安局以張某違反《金銀管理條例》，涉嫌經營國家限制買賣物品為由，對張某采取刑事拘留措施，并扣押了涉案黃金。隨后檢察院批準對張某逮捕。2003年2月，國務院發布決定，取消了涉及黃金生產銷售的許可證，檢察院遂以認定犯罪的法律、法規已經發生變化為由，作出不起訴決定，但并未返還扣押的黃金。張某不服，提出國家賠償請求。關于此案，下列哪些說法是不正確的？A.檢察院應當責令公安局返還扣押的黃金 B.公安局與檢察院為共同賠償義務機關 C.對張某被羈押期間的損失，國家應當承擔賠償責任 D.對張某被扣押的黃金，應當返還。
答案解析：ABC A不正確，國家機關違法采取的查封、扣押、凍結財產的措施。如果被侵害的財產尚未滅失，應當返還，造成損害的，還應支付相應的賠償金。
【案情簡介】
劉某在2002年7月份，攜帶四十公斤黃金，擬出售給深圳張某，路經飛機場安檢時，被公安機關查獲，破案后移交當地檢方審查起訴，期間遇國務院取消第二批行政許可項目，黃金統購統管政策發生變化，檢方依法做出不起訴決定，后公安機關向上檢方提出復議，案件又被提起訴訟，一審法院判決免予處罰，被告人上訴后，二審宣告無罪。當事人隨后要求公安退還四十公斤黃金，歷時多年后，二審法院又撤銷一二審判決，發回重審，八年后當事人再次被刑拘，針對黃金大案的反復無常，刑事辯護律師從法律專業角度剖析黃金案緣何搖擺不定。
【七份裁判】
鑒于本案先后有過“17號不起訴決定”、“218號免予處罰判決”、“105號無罪判決”、“1號賠償決定”、“XX號維持決定”、“2XX號再審決定”、“5號二審重審裁定”七份司法文書，今天又要進行“一審重審開庭”，期間歷經長達十年時間，此前當事人還向全國人大常委會、國家信訪局、公安部、XX省人大、XX市公檢法各機關投訴，可以說維權之路“橫向到邊”，“縱向到頂”，對一個公民來說，投入了巨大的成本和精力，今天的庭審在法律上并沒有多少可辯之處，懇請法庭耐心聽得進被告人的哭訴。辯護人堅持的意見依然和一審及二審辯護律師的觀點一致，被告人無罪，其要求退賠的主張有法有據，以下從三方面提出被告人無罪并當庭釋放的辯護意見，請審判監督法庭在定案時參考：
【律師解讀】
第一、缺少“法感”的5號裁定
2004年5月份一審判決后，被告人劉某某不服【2003】刑初字第218號刑事判決，上訴至XX中院，2005年7月22日XX中院以（2005）XX終字第105號刑事判決“撤銷（2003）刑初字第218號刑事判決，宣告劉某某無罪”，該判決發生法律效力八個年頭后，中級法院又以（2012）XX刑再字第5號裁定撤銷一、二審判決發回重審，該裁定明顯是“未審而裁”，“以錯改對”，再審裁定中“本院認為的“原判決事實不清楚或者證據不足”的判斷，是典型的錯裁，在程序和實體兩方面都缺乏法律依據。
【2005】XX終字第105號刑事判決，用十頁A5紙、五千多字數對涉及全案的基本要件和適用法律做了全面客觀的評判，論證有理有據，裁判要旨分析到位，判決結果符合法律。多年后終審法院又莫名其妙地撤銷兩審判決發回重審，濫用司法職權，制造司法迷霧，給重審法院拋出難題。如果維持原來免予處罰的一審判決，明顯違背法律規定，如果堅持先前終審判決的無罪結論，再審裁定又指出原審判決事實不清，證據不足，這里的“原判決”究竟指的是“一審”還是“二審”，再審裁定也無法明確，稀里糊涂地摘抄一個法條就制發裁定。該裁定引用的法律條文明顯錯誤，將只適用于二審程序的《刑事訴訟法》第一百八十九條（三）項規定引為再審程序，作為裁定重審依據，暴露了再審裁定的法院過度隨意，重審程序當中只所以提出再審裁定違法問題，目的是建議重審法院堅持以事實為根據，以法律為準繩的司法原則，使重審司法裁判經得起歷史的考驗。5號裁定把矛盾移交到基層法院，被告人及其親屬認識到背后隱藏的玄機，法院深知被告人多年索賠黃金的主張，面對問題不是想辦法妥善解決，反而利用手中的司法權利反治被告人。依據《最高法刑事訴訟法若干問題的解釋》第三百零四條、第三百零七條、第三百零八條、第三百零九條規定，人民法院按照審判監督程序重新審判的案件，應當對原判決認定的事實、證據和適用法律進行全面審查；如果原來是第二審案件，應當依照第二審程序進行審判，所作的判決是終審判決。我們認真分析了再審裁定的違法之處，依據《最高院關于刑事再審案件開庭審理程序的具體規定》，從再審裁定內容查知，本案不屬于書面審理的情形，必須公開開庭審理。2012年8月23日同一天分別作出（2012）XX刑監字第2號再審決定、（2012）XX刑再字第5號再審裁定，期間是如何召開審委會討論后作出再審決定，又如何另行組成合議庭進行二審程序的重審，審委會的討論決定程序與合議庭再審程序何以同期完成，既沒有向被告人送達開庭傳票，又沒有告知被告人委托辯護律師的權利；同樣在8月23日，XX法院又向公安局通知逮捕決定，公安局接通知后執行逮捕，這么復雜多層的法定程序，根本不可能在短時間內完成。《刑事訴訟法》規定，再審開庭要通知公訴人到庭，要告知和保障被告人委托辯護人的權利，而5號裁定及再審程序自始沒有保障被告人的辯護權，沒有預留被告人或親屬委托辯護人的時間機會，省略和刪除了至關重要的“開庭”、“調查”、“辯護”、“宣判”等法定程序，只能說5號載定僅僅是找人填寫幾份轉辦單而矣，根本沒有依法再審，再審裁定中“本院認為”的“原判決事實不清楚或者證據不足”僅僅是摘錄法律條文，并非庭審查實的結果，用一個違法裁定改變另一個合法判決，以犧牲被告人的合法權益為代價，同時破壞了法律的嚴肅性，是隨隨便便將劉某某當成皮球一樣踢給基層法院，讓被告人及其家人深深體味到XX地區的司法環境如此不好，這一案件給重審法庭增加了壓力，同時也提出考驗，法庭應當堅持原則，糾正錯裁，保障基本人權，保住司法底限。
第二、高度關注兩個司法政策；高度重視兩個重要環節：
需要高度關注的兩個政策：第一個是最高人民法院法研（2005）80號《關于非法經營黃金案件移送起訴期間國務院出臺國務院關于取消第二批行政項目和改變一批行政審批項目管理方式的決定如何適用法律問題的答復》規定，國務院（2003）5號文件發布后，個人收購、銷售黃金的行為，不構成非法經營罪，該文件發布前的行為，應按照《刑法》第十二條規定的從舊兼從輕處理的原則，不以非法經營犯罪論。在法院判決前，公訴人也可以撤回案件。第二個司法政策是：《關于檢察工作中具體適用修訂刑法第十二條若干問題的通知》，依照該通知精神，如果罪名、構成要件、情節以及法定刑已經變化的，根據從輕原則，確定適用法律，司法解釋不認為是犯罪，依法不再追究刑事責任。已經立案偵查的，撤銷案件；已批準逮捕的，撤銷批準逮捕決定，并建議公安機關撤銷案件；審查起訴的，作出不起訴決定；已經起訴的，建議人民法院退回案件，予以撤銷；已經抗訴的，撤回抗訴。
值得高度重視的兩個司法環節：一是2006年6月30日XX人民檢察院、XX人民法院共同對劉某某的國家賠償申請作出1號賠償決定書；二是、（2006）XX法委賠字第XX號決定書依法維持了XX檢法賠字[2006]第1號共同賠償決定書。兩次國賠決定中，賠償義務機關XXXX人民檢察院和XX人民法院共同認為：劉某某實施非法經營行為時，按照當時的法律規定構成非法經營罪，但在案件審理期間，由于法律、法規發生變化，劉某某的經營行為又不構成犯罪，決定共同對2003年2月27日以后的羈押及錯判承擔賠償責任。由此可見，檢、法兩院對被告人劉某某的無罪認定早在2006年6月23日就已經明確，2006年9月22日中級法院以[2006]XX法委賠字第XX號決定終審維持，相信這兩個重要司法行為也應當成為此次重審時必然考慮的環節，一審重審法庭不可在1號司法決定和4號終局決定的前提下，做出與之相矛盾的裁判，不可出現或發生陰陽錯裁的低級司法。
重審不可重判，檢方撤案方完滿：
依據《刑法》第十二條規定的從舊兼從輕原則，劉某某的行為確因行政法規的改變，不再按非法經營罪處理。國發【2003】5號行政規定明令取消了有關“黃金統一管理、統購統配”的四項行政審批項目，徹底廢止了“黃金收購許可制度、黃金制品生產、加工、批發業務審批制度、黃金供應審批制度、黃金制品零售業務核準制度”，《金銀管理條例》中與國發【2003】5號文件相沖突的規定自動失效；國務院令588號《國務院關于廢止和修改部分行政法規的決定》明確，為進一步深入貫徹依法治國基本方略，維護社會主義法制統一，全面推進依法行政，國務院在1983年以來已對行政法規進行過5次全面清理的基礎上，根據經濟社會發展和改革深化的新情況、新要求，再次對截至2009年底現行的行政法規共691件進行了全面清理。經過清理，國務院決定對107件行政法規的部分條款予以修改。將《金銀管理條例》第一條修改為：“為加強對金銀的管理，保證國家經濟建設對金銀的需要，特制定本條例。”原來的條文內容：為加強對金銀的管理，保證國家經濟建設對金銀的需要，取締金銀走私和投機倒把活動，特制定本條例。對第三十條的“獎勵與處罰”第二項修改為：“為保護國家金銀與有關違法犯罪行為堅決斗爭，事跡突出的；”原來的條文內容：“為保護國家金銀與走私、投機倒把等違法犯罪行為堅決斗爭，事跡突出的”；全面否定了“取締金銀走私和投機倒把”活動的立規原則，給我們準確理解和宣告無罪提供了充分的法律根據。2003年國務院取消行政許可前，黃金屬于專營、專賣物品或者限制買賣的物品，《刑法》第二百二十五條（一）項規定的情形為追責依據，但《刑法》第二百二十五條前提是“違反國家規定”，最高人民法院對“國家規定”有過司法解釋，專指全國人大及其常委會頒布的法律，國務院依法頒布的行政法規、措施、命令。省、自治區、直轄市頒行的地方性法規，自治條例、規章、細則、辦法，以及國務院各部委制定的各種辦法、細則、規章、規定等，雖屬廣義的法律，但在本罪中未能理解為國家規定，不能成為認定本罪的法律依據，否則將擴大本條的適用范圍，不符合罪刑法定原則�！督疸y管理條例》第三十二條規定，違反本條例規定，已構成犯罪行為的，由司法機關依法追究刑事責任，《金銀管理條例》出臺的時間是1983年6月15日，此時依然適用1979年《刑法》第一百一十七條規定的投機倒把罪，司法實務界將其稱之為口袋罪，修定刑法時明令取消“投機倒把罪”，依據《刑法》第二百二十五條規定，構成非法經營罪，至少要具備“違反國家規定”、“實施非法經營”、“情節嚴重”。本罪屬于典型的法定犯，而不是行為犯，不是后果犯，不是情節犯，構成犯罪必須以違反相關行政法規為前提。《金銀管理條例》將黃金列為限制經營或經許可才能經營的物品，但是否為限制物品并非一成不變，國家根據市場經濟需要，已經變化調整了統購統配政策，國務院取消許可制度后，黃金交易市場全面開放，因此，本案涉及到“非法經營罪”特殊形態的認定問題，審判定罪的前提條件發生變化時的法律適用問題，由于本罪是典型的法定犯，成立犯罪以違反行政法規為前提，案件發生后，成立本罪的前提條件的行政法規發生了根本變化，行為時屬于違反行政法規的犯罪行為，審判時卻不再屬于行政違法行為，對此類案件的處理，是一個普遍且不可回避的問題，案件發生的時間是2002年9月21日，案件審理的時間是2005年5月29日，國務院取消行政許可的時間是2003年2月27日。原一審和二審判決反映出對被告人收購出售黃金的行為如何認定出現兩種意見：一種意見是一審法院的218號免予處罰判決，認為盡管政策有變化，但只能從輕處罰，或根據人民銀行的答復，雖然取消了行政許可，但人民銀行銀發文件規定“攜帶黃金行為不適于個人，其他條款依然有效”，因此定為有罪但不處罰；另一種意見是XX中院的105號無罪判決，認為行政法規發生根本變化，國務院取消許可制，非法經營罪限制物品的特定的犯罪對象不復存在，從而使非法經營行為失去可罰性，根據刑法從舊兼從輕原則，應當認定被告人無罪。辯護人的意見是105號終審判決定性得當，應當繼續宣告被告人無罪或由檢察院撤回案件銷案處理。218號刑事裁判對被告人作出免予處罰判決時，將人民銀行的答復意見理解為“國家規定”而導致定性錯誤，同時也錯誤理解了“不適于個人”的人民銀行答復�！缎谭ā返诙俣鍡l規定的非法經營罪的客體是國家對金銀的管理秩序，并非黃金本身，人民銀行的320通知僅僅是部門規章，且僅限于攜帶，以出售或收購為主要行為的“非法經營罪”行為本身已將“攜帶行為”吸收到“經營行為”當中，法律并沒有規定“非法持有”或“非法攜帶罪”，這是刑法題中應有之義。17號不起訴決定明確“攜帶不構成犯罪”。
《金銀管理條例》第一條針對黃金犯罪的規定僅有“走私金銀”和“投機倒把”活動，可見，無論原來的218號判決從任何角度作有罪定性都有錯，再審發回重審，一審重審后，也不能以人民銀行通知的“攜帶不適于個人”為由裁判被告人有罪。
法律焦點：空白罪狀的識別技巧：
《刑法》第二百二十五條系空白罪狀，成罪要件以援引具體行政法規為前提，所援引的行政法規發生變化時，是否因行政法規的變化而導致刑法罪狀的變化，從而出現溯及力的問題，并影響到非法經營罪的認定。辯護人認為，作為法定犯，屬于空白罪狀，即行為是否構成犯罪必須以相應的行政法規中找到刑事處罰規定為前提條件，相應的行政法規對認定是否構成法定犯具有決定作用，從刑法規范的整體上看，相應的行政法規已經融入其中，成為刑事法律法規的有機構成部分，因此，當相應的行政法規發生變化時，就應當視為刑事法律規范的變化，所以，該行為應作無罪處理。
涉案黃金雖然屬于國家通過行政許可限額配售的物品，2003年2月27日后，國家明令取消限額配售行政許可制度，放開了對黃金收購的限制，黃金不再成為行政許可配售的物品，失去國家管控和限制，被告人收購、出售黃金的行為符合行政法規，不再按非法經營對待。強調一句，對被告人宣告無罪，應當是干干凈凈的無罪，而不是拖泥帶水或者帶有司法情緒的無罪，不應當也不該發生自由刑難定，財產刑可罰的一左一右的矛盾。公安局查扣的黃金在裁判生效前屬于隨案移送的證據，判決生效后屬于當事人的合法財產，應當裁判返還，只有這樣才能真正落實國家關于黃金交易市場全面改革的大政方針，才能全面體現寬嚴相濟的刑事政策。
上訴不加刑的基本原則在重審程序中同樣是不能逾越的司法底限：
被告人對218號“有罪認定”的判決不服提出上訴，二審程序并非公訴方啟動，2003年國務院取消《金銀管理條例》規定的四項許可，放開黃金實物交易及期貨市場，定罪的前提和要件不復存在，二審法院對被告人宣告無罪是正確的；依據《刑事訴訟法》第二百二十六條規定，在被告人沒有新罪的情況下，無論再審或是重審均不得加重被告人的處罰，據此只能繼續宣告被告人無罪，并立即釋放，或由檢察機關撤回案件。
