[ 羅開卷 ]——(2012-9-20) / 已閱6031次
【案情回放】
廣東步步高電子工業有限公司依法注冊了“BBK”商標，核定使用的商品范圍包括移動電話。被告人陳某從2009年4月起租借上海天目西路一商鋪，以虛構的上海瑞泰通訊設備有限公司名義從事手機銷售。2010年4月6日，該商鋪以每部390元的價格銷售給他人“步步高”品牌i508+型和K303+型手機各40部，銷售金額3.12萬元。同年4月8日，被告人陳某又以同樣的價格銷售“步步高”品牌i508+型手機50部，銷售金額1.95萬元。兩次交易的銷售金額共計5.07萬元。經鑒定，上述130部手機均系假冒“步步高”品牌手機，其中i508+型手機使用了“BDK”標識，K303+型使用了“BBK”標識。
上海市閘北區人民檢察院起訴指控被告人陳某犯銷售假冒注冊商標的商品罪，向上海市閘北區人民法院提起公訴。經上海市第二中級人民法院指定，本案由上海市楊浦區人民法院審理。上海市楊浦區人民法院受理后，在審理過程中，上海市閘北區人民檢察院以證據不足為由要求撤回對本案的起訴。
上海市楊浦區人民法院認定：上海市閘北區人民檢察院要求撤回起訴的意見，符合有關法律規定，予以準許,遂依法裁定準予上海市閘北區人民檢察院撤回起訴。
【各方觀點】
本案的爭議焦點在于“BDK”標識與注冊商標“BBK”是否屬于刑法中“相同的商標”，如是，被告人陳某構成銷售假冒注冊商標的商品罪，應依法追究其刑事責任；如否，被告人陳某不構成犯罪，承擔相應的民事責任即可。對此，存在以下觀點：
陳慶安（上海社會科學院副教授）：刑法中“相同的商標”，是指與被假冒的注冊商標完全相同，或者與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別，足以對公眾產生誤導的商標。本案中“BDK”標識與注冊商標“BBK”顯然不完全相同，但容易對公眾產生誤導，因此，關鍵在于判斷“BDK”標識與注冊商標“BBK”在視覺上是否基本無差別。一般情況下，只要稍加注意，就會發現“BDK”與“BBK”存在差別，故兩者既不屬于“完全相同”的商標，也不屬于“基本相同”的商標。
蔡一軍（上海政法學院副教授）：“BDK”標識與注冊商標“BBK”屬于近似商標，不屬于刑法中“相同的商標”，因此，被告人陳某銷售使用“BDK”標識的假冒“步步高”品牌手機的行為，不屬于銷售假冒注冊商標的商品的行為。扣除貼附“BDK”標識的手機的銷售金額，被告人的銷售金額達不到刑法規定的數額較大即銷售金額在5萬元以上，其行為不構成犯罪，故公訴機關撤訴、法院準予撤訴的裁定是正確的。
周智軍（北京中倫文德律師事務所上海分所律師）：比較“BDK”標識與注冊商標“BBK”，只要施以普通的注意，就能發現“D”和“B”在視覺上的差別，故兩者不屬于刑法上的“基本相同”商標。但按照民法上對“近似”商標的要求，中間字母“D”和“B”在外形上有一定的相似度，讀音相近，使相關公眾誤認為兩者之間存在特定的聯系的意圖十分明顯，因此，兩者應構成近似商標。盡管被告人的行為不構成犯罪，不需要承擔刑事責任，但其行為屬于民事侵權行為，應依法承擔民事責任。
【法官回應】
“BDK”標識與注冊商標“BBK”不屬于刑法中“相同的商標”
銷售假冒注冊商標的商品罪要求行為人銷售的對象必須是假冒注冊商標的商品，而成為假冒注冊商標的商品必須同時符合兩個條件：一是行為人銷售的商品必須與注冊商標所有權人的商品屬于同一種商品；二是這種商品上所貼附的是與他人注冊商標相同的商標。本案中，被告人銷售的商品與權利人的商品均屬于移動電話，因此，關鍵在于判定被告人銷售的商品所貼附的商標“BDK”與權利人的注冊商標“BBK”是否屬于相同的商標。若判定為相同的商標，被告人銷售金額達到刑法規定的數額較大即銷售金額在5萬元以上，構成犯罪；反之，則不構成犯罪。
1．關于刑法中“相同的商標”的具體規定
《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第八條第一款規定：刑法第二百一十三條規定的“相同的商標”，是指與被假冒的注冊商標完全相同，或者與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別，足以對公眾產生誤導的商標。該解釋明確“相同的商標”分為兩類：一類是與被假冒的注冊商標“完全相同”；另一類是與被假冒的注冊商標“基本相同”。“完全相同”商標是指兩商標相比較，文字、圖形或者文字與圖形的組合完全相同。“基本相同”商標是指兩商標相比較，在商標整體、細節上，單從視覺上看都不容易分辨出差異，足以對公眾產生誤導。“完全相同”和“基本相同”都堅持視覺判斷這唯一標準，實踐中容易把握的是“完全相同”的情況，不容易把握的是“基本相同”的情況。基于此，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第六條規定：具有下列情形之一的，可認定為“與其注冊商標相同的商標”：（1）改變注冊商標的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊商標之間僅有細微差別的；（2）改變注冊商標的文字、字母、數字等之間的間距，不影響體現注冊商標顯著特征的；（3）改變注冊商標顏色的；（4）其他與注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。
本案中，涉案的注冊商標“BBK”由廣東步步高電子工業有限公司依法注冊，受國家法律保護。被告人銷售的手機既有使用“BBK”標識的，也有使用“BDK”標識的。對于使用“BBK”標識的，與權利人注冊商標完全相同，這部分商品符合假冒注冊商標的商品的要求。使用“BDK”標識的，顯然可以排除與權利人注冊商標“BBK”完全相同的情況，只能從“基本相同”的角度予以審查。
2．“基本相同”商標的判斷標準
從“基本相同”的定義來看，判斷兩商標是否基本相同，應把握兩個方面的條件：第一個條件是兩商標相比較，視覺上基本無差別。正確理解這一點，應與民法上的“近似商標”相區分。民法上界定商標侵權中使用商標的情況也區分為兩種，一是使用與注冊商標相同的商標，二是使用與注冊商標近似的商標。對“基本相同”商標和“近似商標”做適當合理的區分，可以劃清刑法調整商標犯罪和民法調整商標侵權的范圍和邊界。《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款規定：商標法第五十二條第（一）項規定的商標近似，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯系。相比判定“基本相同”商標的標準的單一性，“近似”商標的判定標準要寬泛得多，而且涵蓋了“基本相同”的判斷標準。“基本相同”商標的比較主要從“形”上進行比較，而“近似”商標除了從“形”上進行比較外，還包括從“義”、“音”、“色”、“比例”等方面進行比較。換言之，“基本相同”商標對一般公眾而言，視覺上基本分不清假冒商標和被假冒注冊商標的區別，但就“近似”商標而言，兩者之間的區別通過施以普通注意，其差別還是顯而易見的。
第二個條件是兩商標在視覺上的基本無差別足以對公眾產生誤導，使公眾對商品來源產生誤認，或者產生當事人與注冊商標人之間存在某種特殊聯系的錯誤認識。這里的誤導公眾，以相關公眾通常的識別能力為標準。相關公眾是指與注冊商標的商品有關的一般消費者，他們在購買某種品牌的商品時一般都會做出其所購買的商品的注冊商標與其先前所知的注冊商標是否相同的判斷，并進而影響其購買的決策。所謂普通的識別能力，不要求普通消費者具有特別的知識經驗或者在購買商品時對商標的觀察施以特別的注意力，只要以普通的消費知識經驗，施加普通的注意力，在隔離觀察的情況下，不能區分兩個商標的細微差別，即可認定兩個商標屬于“相同的商標”。
3．“BDK”與“BBK”不屬于刑法中“相同的商標”
本案中，注冊商標“BBK”系文字商標，文字商標的顯著部分表現在文字上，因此，假冒商標和注冊商標在文字上的等似程度對于“基本相同”的認定具有重要意義。根據刑法及相關司法解釋、規范性文件對“基本相同”的要求，文字商標認定為“基本相同”的首要條件是兩個商標的文字必須相同，否則視覺上難以達到基本無差別的要求。例外的是英文字母或拼音字母存在大小寫的情況，視覺上有明顯差別，但字母大小寫仍然不能改變文字相同的事實，這正是《意見》將這種情況列為“基本相同”的原因。據此，比較被告人使用的“BDK”標識與注冊商標“BBK”，只要施以普通的注意，就能發現“D”和“B”在視覺上的差別，故而兩者不屬于刑法上的“基本相同”商標。反之，按照民法上對“近似”商標的要求，從形、音、義等方面比較“BDK”標識和注冊商標“BBK”，兩者在同一種商品上使用，均為三個大寫字母，排列方式相同，首、尾兩字母相同，中間字母“D”和“B”在外形上有一定的相似度，讀音相近，使相關公眾誤認為兩者之間存在特定的聯系的意圖十分明顯，因此，兩者應構成近似商標。
綜上，被告人使用的“BDK”標識與注冊商標“BBK”不屬于相同的商標，貼附“BDK”標識的手機自然就不屬于假冒注冊商標的商品。扣除貼附“BDK”標識的手機的銷售金額，被告人的銷售金額達不到刑法規定的數額較大即銷售金額在5萬元以上，因此，被告人的行為不構成銷售假冒注冊商標的商品罪。但被告人的行為屬于民事侵權行為，應由民法予以調整。
（作者單位：上海市高級人民法院 上海市楊浦區人民法院）
