[ 王冠華 ]——(2012-9-24) / 已閱12089次
9月17日《新京報》訊，2012年6月以來，北京市集中開展清理整治利用集體土地違法建設銷售（變相銷售）工作，初步清理出自2008年以來在建在售的79個違法占地項目，正在對其進行查處，并提醒廣大公眾不要購買。這一訊息自2月國土資源部“小產權房清理令”發布后再次將小產權房推到了風口浪尖，成為社會關注焦點。
小產權房是我國經濟和房地產發展的產物，其觸及的本質問題是我國城鄉二元土地制度。從現實看，小產權房的出現表面上是高房價造成的直接后果，亦有基層政府及有關部門監管乏力、瀆職失職的原因，究其根本乃源于其背后多方主體的利益博弈。禁而不絕的現實一再表明，小產權房不能一“清”了之，顯然，對這一問題處理不當，將會釀成更大的社會問題，從而危及社會穩定。因此，對于小產權房該“清”但更需“理”。本文從界定小產權房的概念、闡述小產權房違法與合法之爭出發，在分析司法實踐中對于小產權房買賣合同效力認定的基礎上，對如何處理我國小產權房談談相關的看法。
1 小產權房的界定
眾所周知，“小產權房”并非一個法律概念，而是人們在社會實踐中形成的一種約定俗成的稱謂。相對于“產權房”而言，“小產權房”是指沒有國家頒發的產權證的房屋。在廣義上，主要包括以下三種類型：第一類是占用農村集體用地或耕地違法建設，將農民集體用地使用權流轉，用于商品住宅開發的違法建筑；第二類是在政府劃撥或出讓的土地上，不按規劃功能開發或使用，并將限制銷售的房屋直接在市場上銷售，具有產權糾紛隱患的不完全產權房；第三類是在軍隊享有使用權的土地上進行商品房的開發，之后賣給軍人以外的地方居民，俗稱“軍產房”。在這三種類型的“小產權房”中，比重最大、學界討論最多的就是第一種類型，即在農民集體土地上建設的房屋，本文討論的也是這一類“小產權房”。
根據上述分析，結合原建設部在2007年6月18日發布的《關于購買新建商品房的風險提示》第4條，我們可以將“小產權房”界定為：所謂小產權房，是指在農民集體所有的土地上建設的房屋，未經規劃、未繳納土地出讓金等費用向集體組織以外的居民銷售，并且其產權證不是由國家房管部門頒發，而是由鄉政府或村委會頒發的房屋。
2 小產權房與現行法律政策體系
小產權房在法律上如何定性，學界一直存有合法與違法之爭，現予以具體闡述。
2.1 小產權房違法論
持否定觀點的人士認為，首先，按我國現行法律政策規定，集體作為土地所有權人、農民作為宅基地使用權人對其所有或使用的土地均不具有充分的處分權能，在該等土地建成的建筑物當然不得向集體以外的成員銷售；其次，由于嚴格的身份性，集體土地所有權只能允許由集體所有，集體土地使用權也只能允許由集體內部成員使用，當小產權房向集體以外的成員流轉時，受讓人取得了建筑物的所有權但卻無法取得其根基所在的土地使用權，此舉無疑是在藐視法律關于身份限制的規定，沖擊了國家政策的社會價值目標，同時也將徹底擊毀我國 “房隨地走、地隨房走”的地產規則，綜上兩點，小產權房應被確認為違法。
從法律上看，作為一部公民財產權保護的法律，我國《物權法》第153條對農村集體土地上的小產權房問題采取授權立法的方式規定適用《土地管理法》等法律。根據《城市房地產管理法》第6條、《土地管理法》第63條規定，僅國家所有土地才能用于房地產開發；農村集體所有土地不能直接用于商品房開發建設，只有通過國家相關部門補償征收后，變集體所有土地為國家所有土地，才能出讓給有資質房地產開發企業進行開發。
從政策上看，早在1990年8月25日原國家土地管理局《關于以其他形式非法轉讓土地的具體應用問題請示的答復》（[1990]國土函字第97號）就明確指出：原宅基地使用者未經依法批準通過他人出資翻建房屋，給出資者使用，并從中牟利或獲取房屋產權，是屬“以其他形式非法轉讓土地”的違法行為之一。1999年國務院辦公廳《關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》（國辦發[1999]39號）規定，“農民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農民集體土地建住宅，有關部門不得為違法建造和購買的住宅發放土地使用證和房產證”；2004年10月21日，國務院發布了《關于深化改革嚴格土地管理的決定》（國發[2004]28號），該決定第10條進一步強調“加強農村宅基地管理，禁止城鎮居民在農村購置宅基地”；國土部2004年11月2日《關于加強農村宅基地管理的意見》（國土資發〔2004〕234號）規定：“嚴禁城鎮居民在農村購置宅基地，嚴禁為城鎮居民在農村購買和違法建造的住宅發放土地使用證”。2007年12月30日，國務院辦公廳發布了《關于嚴格執行有關農村集體建設用地法律和政策通知》（國辦發〔2007〕71號），指出農村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮居民不得到農村購買宅基地、農民住宅或“小產權房”；國土部等四部門《關于農村集體土地確權登記發證若干意見》（國土資發〔2011〕178號）也明確指出“小產權房”不得登記發證。2012年2月，在全國推進構建國土資源執法監管共同責任機制座談會國土中，國土部相關負責作表示將于2012年試點清理“小產權房”，進一步表示“已經購買的小產權房不得確權發證，不受法律保護”。
從上可以看出，無論是在法律上，還是在政策上，小產權房非法是我國官方迄今為止一貫的主張。
2.2 小產權房合法論
持肯定觀點的人士認為，首先，我國憲法第13條規定賦予了財產權作為公民基本權利重要組織部分的憲法地位，《物權法》等基本法律雖回避了小產權房問題，然則建立了財產權保障法律制度，對財產權中最核心的土地所有權和土地使用權隨意進行法律規制明顯有違法治原則；其次，與國家相對，集體作為土地所有的另一個產權主體，不應使其主體虛位，一味限制農民享受土地的增值效應，并通過土地征收制度，將農民可能獲得的收益轉讓給開發商，是一種歧視性的制度安排，在所有權制度上亦是不合理的，這不僅會盤剝農民的利益，而且會導致我國房地產市場的畸型，使政府和開發商等利益集團在房地產開發中獲得不應有的利益，因此，對土地的兩種不同所有主體區別對待的法律政策的正當性本身就是值得懷疑的。所以，抑制小產權房的發展不合乎法律的正義性。
對于上述兩種觀點，筆者無意于評論孰是孰非，如前述，究其根底，小產權房問題的癥結表面上是事實與法律間的矛盾，本質仍在于利益主體的爭奪。
3 司法實踐對小產權房買賣合同的效力認定
在司法實踐中，對小產權房買賣合同的效力認定，也持兩種意見。
有的法院認為：對于小產權房買賣，雖然國家政策的禁止性規定是非常明確的，但在我國《土地管理法》、《城市房地產管理法》等法律中，只對集體土地上從事房地產開發做了嚴格的限制，并未就農村宅基地轉讓行為明文直接禁止，根據《合同法》和最高人民法院的司法解釋，人民法院確認合同無效，應以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，因此，在審理有關小產權房買賣合同糾紛案件時，由于國家政策不屬于我國《立法法》所規定的任何一個層級的規范性法律文件，小產權房買賣合同并未違反國家法律和行政法規的強制性規定而應被確認為有效。
有的法院認為：雖說法律對小產權房禁止買賣無直接規定，但根據《物權法》第153條規定，“宅基地使用的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規定”，這個“國家有關規定”應當包括上述國家政策的禁止性規定。同時，由于立法的滯后性，在司法審判中如完全拋開政策性文件，就會使司法審判活動脫離現實，也會使司法審判的結果可能與國家提倡的價值目標和社會政策相背離�；诖耍‘a權房買賣合同應視為無效合同。
筆者贊同第二種觀點。需要進一步指出的是，在小產權房買賣這類糾紛中，當事人知道或者應該知道按現行法律政策在農民集體土地上建設的房屋是不允許買賣的，在明知的情形下當事人雙方仍積極作為，私下進行交易，顯然是一種無視國家政策的直接禁止規定的行為，也可視為一種惡意串通、損害國家和集體利益的行為，即便農民請求確認合同無效具有不正當性，如由于土地和房屋升值或因征地拆遷補償感覺吃虧而反悔，根據《合同法》第25條，亦不影響法院對該類合同無效的確認。2004年12月15日，北京市高級人民法院發布了《關于印發農村私有房屋買賣糾紛合同效力認定及處理原則研討會會議紀要的通知》（京高法發[2004]391號），通知第2條規定，“農村私有房屋買賣合同應以認定無效為原則，以認定有效為例外。同時，要綜合權衡買賣雙方的利益，要根據拆遷補償所獲利益，和房屋現值和原價的差異對買受人賠償損失；其次，對于買受人已經翻建、擴建房屋的情況，應對其添附價值進行補償”。應該說，在對現實復雜性充分考量的基礎上，這種將無效合同比照有效合同來處理對當事人進行救濟的司法處理是妥當的，宋莊馬海濤訴李玉蘭小產權房糾紛案等諸多判例也給了我們類似的啟示。
4 小產權房的處理
如前述，小產權房的出現是我國城鄉二元土地制度的必然結果。目前,小產權房的發展態勢已不容我們過多的遲疑，需要我們對這一問題盡快作出決定。筆者認為，任何法律政策的制定都不應脫離現實的需要，對于小產權房的處理，應當權衡各方利益，本著穩定社會秩序以及對農民負責的態度進行，既要考慮現實中存在的問題，又要具有一定有前瞻性、盡可能避免問題的再次反復。據此，筆者認為，對于小產權房的處理措施建議如下：
4.1 對集體土地全面國有化，設立“農村土地使用權”獨立物權，破除小產權房增量產生的基礎
許多學者認為，宜在不改變我國基本經濟制度和土地制度的情況下，通過法律制度的修改為小產權房尋求解決出路。對此筆者不敢茍同。
首先，從性質上看，在憲法和法律體系中，我國從未賦予集體土地所有權私權之地位，國家設定這一權屬的價值目標，旨在通過集體這種形式實現國家對土地的控制，用以解決農民溫飽、穩定社會秩序，以達到共同富裕的社會主義理想。其作為一種制度性存在，更多的是政治上的考量而絕非法律上的意義。如此，國家政策三令五申限制集體土地使用權的流轉，并非單純為一個未繳納土地使用出讓金、商品房銷售收益與政府征收補償金額之間存在差距的問題。同時，我國對宅基地實行“一戶一宅”的定量供應體制，并將其使用分配與身份直接聯系，一方面仍是基于農民生存保障的政治考量，另一方面也隱含著為農民設定擔負起糧食安全重任的負擔。如果單純考慮效率價值，允許小產權房自由買賣，主張小產權房合法化，必然會使集體土地所有制名存實亡，也將使我國土地保障和糧食安全的政治考量落空，最終也會影響國家安全。
其次，我國實行的是嚴格的土地用途管制制度。2008年10月12日《中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》指出，要堅持兩個最嚴格的制度，即第一個是最嚴格的耕地保護制度，堅決守住18億畝耕地紅線；第二個是最嚴格的節約用地制度，從嚴控制建設用地總規模。基于集體土地上的建設用地使用權和宅基地使用權在事實上的無期限性，在現有制度框架下，允許其直接進入一級市場自由流轉，不可避免地會使農村集體土地流失，導致建設用地失控，也與《決定》的要求是相沖突的。
再者，這種“一方面主張土地性質和制度不變，另一方面又主張允許集體土地上的建設用地使用權和宅基地使用權自由流轉，流轉收益最大限度地施惠于民”的觀點，本身就是一個悖論。承認集體土地的性質即集體土地是農民賴以生存和發展的重要保障不變，實際上是變相對農民身份繼續囿限；在繼續限制農民身份的前提下，允許農村建設用地和宅基地使用權自由流轉，在信息不對稱、知識不對稱的情形下，意思自治，弱肉強食，農民又怎能得到實惠？當農民的土地保障失去后，在我國農村保障機制還不健全的現實下，其生存權又如何保障？集體土地的性質能夠維持不變的狀態嗎？顯然我們無法回答和正視這些問題。在強調保持城鄉身份的二元性的基礎上又主張破除城鄉土地的二元性結構無疑會使改革進入進退維谷的僵局，是一種對農民不負責任的表現。更何況這其中還依附著國家糧食安全的政治考慮和對弱勢群體予以國家保護的價值目標，這也是在強調所謂私權的同時而漠視國家和社會利益，不能夠將各方利益很好地統一起來。
因此，筆者認為，小產權房和集體土地使用權流轉問題，絕不會因為一兩個行政通知就會得到糾正，也絕不會因為若干法律若干條款的修改就會得到解決，要徹底解決我國集體土地法律體系需要全面整體的制度突破。其途徑可以從以下兩個方面來考慮：
4.1.1 歸并兩種土地所有權，實行集體土地國有化
黨的十六屆三中全會提出：要“按照統籌城鄉發展、統籌區域發展、統籌經濟社會發展、統籌人與自然和諧發展、統籌國內發展和對外開放的要求，更大程度地發揮市場在資源配置中的基礎性作用……為全面建設小康社會提供強有力的體制保障。”十六屆三中全會把“統籌城鄉發展”，擺在“五個統籌”之首，體現了我們黨對這一問題的高度重視。根據2010年第6次全國人口普查，我國13.7億人口中6.7億多生活在農村，農村人口與城鎮人口比例幾近1：1，突破身份限制實現城鄉公平的基礎已經具備。在全面建設小康社會的過程中，采取更為有力的政策措施，建立有利于逐步改變城鄉二元經濟結構的體制，實現城鄉經濟社會的協調發展，勢在必行。
具體就集體土地改革而言，筆者認為，集體土地所有制形式在集體土地使用上所作的“三無”制度設計與我國目前土地市場的發展和市場經濟發展要求不相適應的，只有集體土地所有權與國有土地所有權予以歸并，才是解決問題的根本出路，也是較快推進城市化進程和消滅城鄉差別的需要。也只有實行集體土地國有化，小產權房產生的基礎才能破除，其禁而不絕的問題才能迎刃而解。
4.1.2 對原集體建設用地專門設立一項獨立物權“農村土地使用權”，并與“建設用地使用權”、“土地承包經營權”協調
在集體土地國有化后，應對農村進行整體規劃，要按照“最嚴格的耕地保護制度”、“最嚴格的節約用地制度”來合理利用土地，嚴格管理，保護、開發土地資源�？紤]到城鄉二元經濟仍將在一段時期內長期存在的事實和現實中的予盾，從保護農民利益出發，對于農村建設用地，在其制度設計上，有必要專門設立一項完全獨立的用益物權即“農村土地使用權”：凡目前農民按現行法律政策應擁有的宅基地部分，通過調查和調整，剔多補少配無，標準統一、全面覆蓋，在此基礎上，直接賦予農民一定期限（比如50年、70年）的“農村土地使用權”。該項農村土地使用權雖以無償配給為原則，但農民自從國家手中原始取得之后，不再承擔著糧食安全、維系生存等任務或保障功能，具有“建設用地使用權”全部權能，允許農民作產財產權主體依法自由處分。除宅基地外的其他建設用地，則一律納入國家規劃進行陽光化操作，但要通過財政手段實現國家與地方政府間利益的平衡。
對于農村農業用地，按照我國現行法律規定，在土地承包期限內，農民可以通過轉包、轉讓、入股、合作、租賃、互換等方式出讓其承包權，在市場化方面并無法律上的障礙。因此，就“土地承包經營權”而言，只需對其出讓程序作相應修改，以滿足集體土地國有化的要求即可。至于國家糧食安全的政治目標，究其根本與“農村土地使用權”、“建設用地使用權”和“土地承包經營權”的權能和內容并無關聯，而是行政管理的范疇，是國家嚴格土地管理很重要的一個考量因素，因為按照“最嚴格的耕地保護制度”的要求嚴格限定土地用途為農用地，不論其耕種主體是農民、城鎮居民還是外國人，也不論采取什么樣的流轉方式，糧食安全政治目標的實現并不會因其作業主體的不同或流轉方式的差別而出現偏移。
4.2 對存量小產權房要分門別類的予以處理
2012年5月，深圳正式啟動以“產權明晰、市場配置、節約集約、科學調控”為核心原則的土地管理制度改革，被外界稱為“新土改”，其被賦予了完成土地確權，深化土地資源市場化、資本化配置，為小產權房等歷史遺留問題尋找解決辦法等重任，是破解小產權房問題的一個嘗試。同年8月底，一部匯集多名專家學者和法律界意見的《集體土地征收條例》民間意見稿曾引起關注，該意見稿建議：以2008年《城鄉規劃法》的實施出臺為限，在此之前建成的此類項目，如政府部門沒有扣罰，應視為合法建筑；《城鄉規劃法》實施后，如政府部門曾進行處罰或仍在建的小產權房項目，應視為違法建筑。作為這一意見稿的主起草人王優銀表示，該草案的本意是“盡可能縮小清理工作切口，確保更多人利益得以維護”。對于該意見稿，筆者認為，原國家土地管理局于1990年8月25日就明確指出小產權房買賣的非法性，這一主張至今一直為我國國家政策所強調，同時,由于《城鄉規劃法》立法宗旨是“加強城鄉規劃管理，協調城鄉空間布局，改善人居環境，促進城鄉經濟社會全面協調可持續發展”，而非“規制小產權房買賣、定紛止爭”，以2008年《城鄉規劃法》的實施出臺這一時間界限作為確認小產權房合法與否的標準，似乎有待于進一步商榷，也缺乏法理依據，但其本意為縮小清理工作切口，則是值得提倡的。
由于存有錯綜復雜的社會問題，對于小產權房，直接地賦予其非法地位，簡單地予以拆除恐有不妥，必須“深入研究、分類分析，采取有針對性的措施，來化解歷史上形成的小產權問題”。因此，參考深圳的做法，筆者主張：
4.2.1 對于違反土地利用總體規劃、未經相關部門審批的占用耕地特別是基本農田建設的小產權房要堅決地予以拆除，并責成相關責任人恢復原狀；在無法復墾的條件下處沒收、另行開發相同數量、質量的耕地
耕地保護是關系我國經濟和社會可持續發展的全局性戰略問題，“十分珍惜和合理利用土地，切實保護耕地”是我國必須長期堅持的一項基本國策。對于違反土地利用總體規劃、未經相關部門審批的占有耕地特別是基本農田建設的小產權房要以堅決拆除為原則，并責成開發商和農村集體組織進行土地復墾，恢復耕地原狀。對于無法復墾的或者預計復墾后的耕地無法滿足要求的，作為對違法占用耕地建設小產權房的替代性懲罰措施，應沒收小產權房并將其作為保障性住房，同時通過占補平衡的方式責成開發商和農村集體組織另行開發出相同數量、質量的耕地。
4.2.2 除非嚴重影響國家和城市的統一規劃，對于在集體所有的建設用地和宅基地上建設的小產權房則應區分情形分別對待
對于在集體所有的建設用地和宅基地上建設的小產權房，出于節約社會成本的考慮，則不宜一“拆”了之，除非嚴重影響國家和城市的統一規劃，如危害國防安全；在河道邊、江岸邊等地域開發建設，違反防洪、防汛、文物保護、名勝古跡保護等法律、行政法規禁止性規定的，等等。
下面予以具體分析。
4.2.2.1 鄉產權房
對于這種類型的小產權房，從法律上看，房屋本身是合法的建筑物，只是依法不能銷售給本集體組織以外的人員。在現實中，存在已建未售和已建已售兩種情況。對于前者，可以留作集體自用，或由國家對這片土地進行征收，建成的房屋作為經濟適用房、廉租房使用。對于后者，則應本著“民生為重”的理念，由政府對這片土地進行征收，建成的房屋作為經濟適用房、廉租房使用，但視受讓人的身份而采取不同的措施：對于符合我國《經濟適用住房管理辦法》和《城鎮最低收入家庭廉租住房管理辦法》標準的、用于自住的家庭，由國家對受讓人頒發產權證；對于高收入者或者雖屬低收入者但并不自住、用于投資的，則由政府按其購買價格收購，可適當考慮其對房屋的添附價值等，但對房屋現值與原價的差異補償，原則上不予考慮。
4.2.2.2 村或村集體產權房
對于這種類型的小產權房，從法律上看，由于未取得任何批準手續，擅自在宅基地或者其他集體土上建造，無論其目的是分配給本集體村民，是向該集體組織之外的集體成員銷售，還是向城鎮居民銷售，均屬于違章建筑。現實中亦有已建未售和已建已售兩種情況。對于前者，由于法律不保護該類房屋上所附的任何權益，按確認違法、直接拆除為宜；對于后者，除對低收入者予以相當于購買價格之外的拆遷補貼外，全部按騰退后拆除處理，這樣，既體現了國家對違章建筑予以嚴格法律規制的態度，以維護法律的公信力，又突顯了國家對于弱勢群體進行保護的社會價值目標。
4.2.2.3 宅基地
如前述，由于法律未禁止宅基地的轉讓，在集體土地國有化前，由于集體土地的性質未發生變化，對于農民將自己建在宅基地上的住宅轉讓給該集體成員以外的集體成員或者城鎮居民“應以認定無效為原則，以認定有效為例外”。對于本集體組織之外集體成員，如果購房自住、且與本集體組織有姻親關系的，筆者認為，這類宅基地買賣合同應被認定有效為宜。
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