[ 孫霞 ]——(2012-9-25) / 已閱14897次
論電子數(shù)據(jù)在刑事訴訟中的適用
——兼議新刑訴法對證據(jù)種類的修改
電子數(shù)據(jù)有其獨立的特點。我國新修訂的《刑事訴訟法》已經(jīng)將電子數(shù)據(jù)和視聽資料共同列為獨立的證據(jù)類型，解決了實踐中電子數(shù)據(jù)是否可以作為證據(jù)使用的疑惑，但是，這一分類并沒有解決電子證據(jù)的內(nèi)涵和外延以及如何收集、審查、核實、運用電子數(shù)據(jù)的問題。進行證據(jù)分類的功能是識別、適用和交往（普遍認可）。而我國刑訴法雖然規(guī)定了嚴格的證據(jù)類型，但劃分標準并不統(tǒng)一，且仍然未能實現(xiàn)識別、適用和交往（普遍認可）三項功能。因此我們?nèi)孕杼剿麟娮訑?shù)據(jù)的司法適用規(guī)則。筆者建議將電子數(shù)據(jù)分成電子書證、音像書證及勘驗、檢查筆錄、偵查實驗筆錄或鑒定意見三類，對于后二者，可分別借鑒視聽資料及筆錄、鑒定意見的規(guī)則，對于電子書證，則應在書證的規(guī)則基礎上，制定符合其特點的規(guī)則。
我國新修訂的《刑事訴訟法》已經(jīng)將電子數(shù)據(jù)和視聽資料共同列為獨立的證據(jù)類型，解決了實踐中電子數(shù)據(jù)是否可以作為證據(jù)使用的疑惑，但是，這一分類并沒有解決電子證據(jù)的內(nèi)涵和外延以及如何收集、審查、核實、運用電子數(shù)據(jù)的問題。
一、電子數(shù)據(jù)及其特點
一般認為，電子數(shù)據(jù)，是以數(shù)字的形式保存在計算機存儲器或外部存儲介質(zhì)中，能夠證明案件真實情況的數(shù)據(jù)。
電子證據(jù)常常和計算機證據(jù)發(fā)生混淆，實際上二者是有區(qū)別的。計算機證據(jù)包括兩種，一種是以計算機作為生成書面證據(jù)的工具，另一種是有關(guān)證據(jù)內(nèi)容通過網(wǎng)絡傳送，同時也保存在計算機中。因此，電子證據(jù)并不等于計算機證據(jù)，可以說，電子證據(jù)是保存在計算機存儲器或外部存儲介質(zhì)中的互聯(lián)網(wǎng)化的證據(jù)。
電子證據(jù)具有如下特點：第一，內(nèi)在實質(zhì)上的無形性。電子證據(jù)其實質(zhì)上只是一堆按編碼規(guī)則處理成的“0”和“1”，看不見、摸不著。第二，性質(zhì)的多重性。電子證據(jù)在性質(zhì)上具有多重屬性，它是以內(nèi)容起證明作用的，這符合書證的特點；從表現(xiàn)形式上，該“痕跡”是以數(shù)據(jù)的形式被存儲在電腦硬盤中，似乎又是物證；電子證據(jù)又常常表現(xiàn)為文字、圖像、聲音或它們的組合，所以又具有視聽資料的特點。第三，易破壞性。與其他證據(jù)相比，電子證據(jù)又是最為脆弱的，最容易受到破壞的一類證據(jù)。人為因素或技術(shù)障礙的介入，都能使電子證據(jù)被篡改、偽造、破壞或毀滅。電子證據(jù)具有易破壞性，人為因素或技術(shù)障礙的介入，都能使電子證據(jù)被篡改、偽造、破壞或毀滅。電子證據(jù)被改動后，不象書面證據(jù)那樣容易察覺和鑒別，幾乎不留下任何痕跡。 因此，電子證據(jù)具有存儲方便、表現(xiàn)豐富、可長期無損保存及隨時反復重現(xiàn)，但又容易遭到人為因素或技術(shù)障礙的破壞，且不易被察覺，也不易被恢復。
電子數(shù)據(jù)作為刑事訴訟中的證據(jù)使用，已經(jīng)得到新修正的《刑事訴訟法》的肯定。
二、證據(jù)的分類和標準和功能
證據(jù)的劃分標準是證據(jù)本身的性質(zhì)和特點。是否對證據(jù)進行嚴格的分類，各國法律作法并不相同，分為開放式、半開放式和封閉式。開放式，即對證據(jù)形式不作限制，證據(jù)形式也不是證據(jù)得以運用的先決條件。半開放式是指特定形式的證據(jù)運用要受到一系列證據(jù)規(guī)則的限制。封閉式，是指證據(jù)必須符合法定形式才能作為證據(jù)使用。我國新修正的《刑事訴訟法》沿用了一貫的封閉式模式，規(guī)定了8種證據(jù)類型，且沒有兜底條款，這意味著任何刑事訴訟中的材料要作為證據(jù)使用必須能夠歸入這8種證據(jù)類型中的一種。然而，結(jié)合司法實踐研究這一條款的規(guī)定，就會發(fā)現(xiàn)如下問題：第一，新刑訴法對證據(jù)進行了劃分，但是這種分類方法并沒有明顯、統(tǒng)一的劃分標準；第二，新刑訴法沒有對不同證據(jù)種類的收集、審查、核實、判斷作出指引。
正如龍宗智教授所指出的，“分類是一種把握事物共性同時辨識事物特性的邏輯手段。” 并指出證據(jù)分類制度應能夠?qū)崿F(xiàn)三項基本功能：識別、適用和交往（普遍認可）。而我國刑訴法雖然規(guī)定了嚴格的證據(jù)類型，但是，這種做法與其他多數(shù)國家不同。無法大陸法系，還是英美法系，在證據(jù)形式上的法律規(guī)范顯得較為“隨意”，即缺乏明確而嚴格的證據(jù)分類條款，關(guān)于證據(jù)的分類一般體現(xiàn)在法律關(guān)于證據(jù)收集與使用判斷的一些具體分析規(guī)定中，這表明，我國的作法并沒有得到世界其他國家法律的普遍認可。
我國從79年刑訴法開始，就重視對證據(jù)種類進行嚴格規(guī)定，從表面上實現(xiàn)了其識別功能，但關(guān)于證據(jù)收集、使用判斷的規(guī)定法律并不作明確規(guī)定，一般都是由司法解釋進行規(guī)范，這本身表明，我國的證據(jù)分類制度并不具有適用性，而司法解釋的出臺恰恰表明分類制度在司法實踐中的適用性很重要。
討論證據(jù)的分類標準，關(guān)鍵問題是證據(jù)的概念界定。裴蒼齡教授在他的《論證據(jù)的種類》、《再論證據(jù)的種類》二文中，明確表明自己的觀點，認為應當確立“實質(zhì)證據(jù)觀”，即認為“與待證事實相關(guān)的一切事實都是證據(jù)”。 因此，證據(jù)只包括三類，即人證、物證、書證，而勘驗、檢查筆錄和鑒定結(jié)論是調(diào)查證據(jù)的過程中產(chǎn)生的，是調(diào)查物證的產(chǎn)物，不具有獨立的證據(jù)資格，“勘驗、檢查筆錄和鑒定結(jié)論都反映了物證，但勘驗、檢查筆錄和鑒定結(jié)論同物證，這三者中仍然只有一種證據(jù)，不可能成為三種證據(jù)。” 而對于視聽資料和電子證據(jù)，他認為都不能成為獨立的證據(jù)種類，二者都屬于書證，對于視聽資料都可以歸為書證中的音像書證，電子證據(jù)“與錄音、錄像雖有共同點，但還是有重大區(qū)別的” ，可以歸為書證中的一個獨立類型，即電子書證。
對于證據(jù)的概念，龍宗智教授并沒有給出他的明確觀點。他指出“（新刑訴法）以證據(jù)材料說代替事實說，其意義在于證據(jù)概念與證據(jù)分類規(guī)范相協(xié)調(diào)，避免了原《刑事訴訟法》第42條第一款講證據(jù)是事實，第二款、第三款卻指的是材料，由此產(chǎn)生的邏輯矛盾。然而，以材料說界定證據(jù)概念，忽略了證據(jù)的多重含義，有簡單化并以偏概全之嫌。因為其一，材料說忽略了事實證據(jù)。……其二，材料說不能準確表達言辭證據(jù)的形式。……其三，材料說不能表達情態(tài)證據(jù)等豐富的證據(jù)內(nèi)容。” 據(jù)此，他傾向于刪去證據(jù)定義，只規(guī)定證據(jù)分類。并對證據(jù)的分類作出較為保守的建議，主張視聽資料（包括電子計算機儲存與顯示的音像資料）僅指錄音、錄像、攝影等具有動態(tài)連貫性特征的音像資料；而電子計算機儲存與打印的數(shù)據(jù)除人證內(nèi)容外，屬于書證，用電子計算機進行勘驗、檢查或鑒定，其結(jié)果分別歸入勘驗、檢查筆錄與鑒定結(jié)論。
新《刑事訴訟法》第48條第1款已經(jīng)明確規(guī)定：“可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)。”這說明刑事訴訟法的修改已經(jīng)拋棄了事實說而轉(zhuǎn)向材料說，且裴教授建議的三種證據(jù)類型構(gòu)架也沒有得到采納。同時，新刑訴法將證據(jù)種類調(diào)整為8種，將物證、書證分別獨立，將電子數(shù)據(jù)與視聽資料并列為一種證據(jù)類型，同時明確勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄為獨立的證據(jù)類型。因此，筆者較為同意龍教授的主要觀點，同時采納裴教授的部分觀點，認為不必糾結(jié)于刑訴法規(guī)定的8種證據(jù)類型是否應當并列為獨立的證據(jù)類型，應當肯定這8種材料具有刑事訴訟法的證據(jù)資格。
三、電子數(shù)據(jù)的收集和審查判斷規(guī)則
（一）電子數(shù)據(jù)的分類
雖然依據(jù)新刑事訴訟法的規(guī)定，電子數(shù)據(jù)與視聽資料是獨立的證據(jù)種類，但關(guān)于這一類證據(jù)的收集和審查判斷規(guī)則，卻仍然沒有具有規(guī)定。
電子數(shù)據(jù)往往是以文字、圖像、聲音或音像等內(nèi)容證實案件事實的，同時又是儲存在電腦硬盤中的，其具有書證、視聽資料、物證的多重屬性。主要包括這樣2種形式：
1、案件發(fā)生及與案件形成過程有關(guān)的過程中形成的電子數(shù)據(jù)。
2、司法機關(guān)辦案過程中對物證進行調(diào)查形成的筆錄、專業(yè)結(jié)論或?qū)φ{(diào)查中形成的電子計算機模擬數(shù)據(jù)。
筆者認為，對于案件發(fā)生及與案件形成過程有關(guān)的過程中形成的電子數(shù)據(jù)，可以將其分為電子書證和音像書證（即視聽資料），對于電子書證的收集、審查判斷規(guī)則可以借鑒普通書證的規(guī)則，但應考慮其特殊性，下文將進行詳細論述。
對于司法機關(guān)辦案過程中對物證進行調(diào)查形成的筆錄、專業(yè)結(jié)論或?qū)φ{(diào)查中形成的電子計算機模擬數(shù)據(jù)，應歸屬于勘驗、檢查筆錄、偵查實驗筆錄或鑒定意見一類，其收集、審查判斷規(guī)則與勘驗、檢查筆錄、偵查實驗筆錄或鑒定意見的規(guī)則相同。
對于音像書證的判斷規(guī)則，也應借鑒視聽資料的判斷規(guī)則（“視聽資料這個名稱并不十分嚴謹，因為它同其他證據(jù)種類的劃分標準是不一致的。其它證據(jù)種類均是以證據(jù)的載體或表現(xiàn)形式作為其命名的根據(jù)，視聽資料卻是以人們對此類證據(jù)的感受方式而命名。從邏輯上講，視聽資料同其它證據(jù)種類不是處在同一邏輯位階上。” 因此，筆者認為視聽資料改為音像書證為妥。
（二）電子書證的審查和判斷規(guī)則
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