[ 曾明生 ]——(2012-9-25) / 已閱13986次
4、重視并且提升法治刑法的教育性，必然要求強調以行為和行為人并重的、形式法治與實質法治統(tǒng)一的、動態(tài)刑法教育體系。如前所述，刑法類型的轉向必然向以行為和行為人并重的刑法類型發(fā)展。為了實現(xiàn)法治并且追求更高境界的法治文明，提升其教育理性，必須順應刑法類型發(fā)展的方向。另外，形式法治與實質法治相統(tǒng)一是法治文明的高級形態(tài)，具有更高的教育意義。其中，形式法治，是在法治建設中注重形式正義，主要強調合法性問題。而實質法治，則在法治建設中注重實質正義，主要強調合理性問題。兩者統(tǒng)一和互動，是建設法治國家的必由之路。綜觀各國（如英國、美國、法國、德國）社會轉型時期，都較好地兼顧了形式法治和實質法治，注重兩者的有機統(tǒng)一。這一經(jīng)驗啟示是：我國法治建設要以形式法治為基礎，以實質法治為導向，堅持形式法治和實質法治的協(xié)調與統(tǒng)一。[35] 如此方可贏得更多人的長久支持，也立基于此，刑法才能擁有更為廣泛的民眾基礎與信仰基礎。
�。ǘ┲鲝埥逃饬x的法治刑法之可行性
強調教育意義的法治刑法不僅有必要，而且是可行的。
1、法治刑法是西方發(fā)達國家現(xiàn)實存在的刑法形式，并且，西方法治刑法在一定程度上就是教育意義的法治刑法。德國、法國、日本、美國等現(xiàn)代刑法，其中強調教育刑、折衷刑，強調法治（當然要求國民信法、守法和護法），并且強調以行為與行為人統(tǒng)一的、形式法治與實質法治統(tǒng)一的刑法。當然，西方發(fā)達國家雖然有一定的法治傳統(tǒng)，但是其中刑法的教育機能并沒有達到令人滿意的程度，它們仍然需要不斷地發(fā)展壯大，這是一個無窮盡的探索與追求的過程。尤其是強調動態(tài)刑法教育的目的性，將會是一種使之走向更好的并且積極的推動力。
2、法治刑法也是一些建設中的法治國家正在努力實現(xiàn)的目標之一。對于當前的中國而言，依法治國，建設法治國家已經(jīng)成為眾所周知的治國方略。而且這是總結歷史經(jīng)驗教訓之后的必然選擇。從西方歷史看，刑法由神治刑法到人治刑法（專制刑法），再到法治刑法。刑法的法治化是一個必然的方向。[36] 正如鄧小平曾經(jīng)指出，“為了保障人民民主，必須加強法制。必須使民主制度化、法律化，使這個制度和法律不因領導人的改變而改變，不因領導人的看法和注意力的改變而改變”。[37] 當下，我國港澳臺地區(qū)刑法體系已經(jīng)有一定的法治化基礎，我國大陸刑法體系也不斷完善，正在向法治化推進。不過，刑法公正很重要。對于打擊貪污賄賂犯罪中“認為被逮住的屬于倒霉，沒被逮住的是走運”的問題，[38] 需要通過努力擴大打擊面，并且努力預防與控制此類問題在青年一代中蔓延的同時，堅持不懈地打擊此類犯罪，以強化刑法的正義價值與法律尊嚴，也使法律效果與社會效果達到統(tǒng)一。此外，還要長期堅持對宣傳“違法犯罪可恥”的道德建設。雖然這些措施其實是一項又一項長期的艱巨任務，落實起來有許多的困難，但想取得一定的成效也不是不可能的。
3、從實現(xiàn)刑法積極的教育機能來說，強調建設以行為與行為人并重的、形式法治與實質法治統(tǒng)一的動態(tài)刑法的教育體系具有可行性。如前所述，以行為與行為人并重的刑法，是現(xiàn)代刑法類型轉向中的優(yōu)勢選擇與必然方向。同時，形式法治走向與實質法治相統(tǒng)一的西方經(jīng)驗，為我國實行形式與實質統(tǒng)一的法治樹立了榜樣。其實，當前我國提倡辦案應當注重法律效果與社會效果的統(tǒng)一，就是這一目標的另一種表述。
三、教育意義的法治刑法學綱要
眾所周知，刑法與刑法學是一對密不可分的范疇。既然主張教育意義的法治刑法，自然就會聯(lián)想到教育意義的法治刑法學了。本文對教育意義的法治刑法學只做綱要性的討論。
（一）教育意義的法治刑法學的對象與任務
刑法學目前有最廣義、廣義、中義和狹義之分，不同意義的刑法學有不同的研究對象。最廣義的刑法學，又稱刑事法學、整體刑法學，是研究有關犯罪與刑事責任一切問題的學科。廣義的刑法學，是研究刑法解釋學、刑法哲學、刑法史學與比較刑法學的學科。中義的刑法學，研究對象包括刑法基本范疇、刑法規(guī)范與相關規(guī)定、刑法規(guī)范的哲學基礎、刑法立法解釋、刑法司法解釋以及刑法適用的規(guī)律、經(jīng)驗與問題。[39] 狹義的刑法學，僅指刑法解釋學，有學者稱之為規(guī)范刑法學，是以一國的現(xiàn)行刑法為研究對象，主要采取注釋方法揭示法條內容，并加以評注而形成的刑法規(guī)范知識體系。并認為，理論刑法學（含刑法法理學與刑法哲學），是采用思辨方法，對蘊含在法條背后對法條起支撐作用的法理加以闡述而形成的刑法知識體系。[40] 然而，需要指出的是，對同一意義上刑法學的研究對象，學界可能有不同認識。譬如，對規(guī)范刑法學（應用刑法學）的研究對象而言，有學者認為，刑法學是研究刑法及其所規(guī)定的犯罪、刑事責任與刑罰的科學。[41] 也有學者認為，刑法學是研究犯罪、刑罰及其罪刑關系的科學。[42] 事實上，這是與下文將提及的刑法理論體系結構相對應的。
不過，法治刑法學是與非法治刑法學相對稱的類型，它是法治社會中特有的刑法學類型。若從刑法學研究對象的范圍大小來區(qū)分，同樣有最廣義、廣義、中義和狹義之分。此處主張的教育意義的法治刑法學主要是指中義的，它是研究法治刑法的目的與規(guī)范，注重強調刑法教育性的法律學科。亦即，教育意義的法治刑法學的研究對象，應當是教育意義的動態(tài)的法治刑法，不僅研究法治刑法的目的與各類規(guī)范，而且強調研究動態(tài)刑法守法教育的實踐。以往傳統(tǒng)的刑法學，往往對刑法目的不予關注或者輕描淡寫。其實，刑法目的是刑法的一部分。對刑法目的進行研究，可以更好地解釋刑法現(xiàn)象和刑法問題。強調形式合理性的刑法，并非應當一味排拒刑法目的的研究。相反，深入研究涵括形式合理性的刑法目的在解釋刑法現(xiàn)象上更具解釋力，同時可以夯實與豐富刑法學內容，推進刑法基礎理論的研究，還有利于加強對刑事立法、刑事司法以及刑事執(zhí)行的指導等。此外，以往刑法學研究，對動態(tài)刑法的守法教育的實踐關注不夠，既缺乏系統(tǒng)性又缺乏研究深度。因此，這方面的研究在提升刑法的教育機能和增強法治信念上還比較乏力。
刑法學的任務不同于刑法的任務，前者是刑法學理論研究的使命，后者是刑法目的的組成部分。刑法學的任務包括指導刑事立法、刑事司法和刑事執(zhí)行（即發(fā)展刑法與完善刑法），以及繁榮法學教育和豐富法學研究。[43] 那么，教育意義的法治刑法學，作為一類特殊的刑法學，并不是要包攬所有刑事法學的使命，而是在擔負前述刑法學的任務之外，還必須完成兩大任務：一是推進刑法的法制教育化、人性化和（適度的）輕緩化，提升公民的法律信仰；二是推行刑事法治與完善刑事法治（而非包攬刑事法治）。這也給發(fā)展刑法與完善刑法指明了方向。故而，為了完成這兩大任務，需要通過研究法治刑法的目的和各類規(guī)范以及研究動態(tài)刑法的教育實踐，加強教育意義的法治刑法建設，不斷強化法的忠誠型教育并提升其水平，可以結合中國傳統(tǒng)的倫理文化，適度融入德治的因素，加強道德與法律之間的融合。由此注重刑法的教化機能，從強化教育理性的角度提升刑法的理性，促進刑法觀念的現(xiàn)代化變革。
（二） 教育意義的法治刑法學的體系
體系是一個有機系統(tǒng)，那么，理論體系就是表達理論觀點和思想內容的邏輯系統(tǒng)。刑法學的體系是一個部門法學的學科理論體系，它以刑法的目的與規(guī)范體系為基礎。但是，長期以來，刑法目的沒有被深入地研究，一度被學界打入冷宮。通常認為，刑法體系，是刑法條文和規(guī)范的體系，是由各種刑法規(guī)范和條文按照一定順序和規(guī)律，有機聯(lián)系地排列而成統(tǒng)一的整體。因此，刑法學體系也被認為只以刑法條文與規(guī)范的體系為摹本。實際上，排除目的研究的范式是片面的，其本身也難免融入了學者本人的目的追求。而且，這與其理論體系中也論述刑罰目的的做法不一致。這表明，刑法目的研究理所應當成為刑法學的理論體系的基礎與源頭。當然，刑法目的通常是以刑法條文與規(guī)范體系的形式來表現(xiàn)的，故而，刑法條文與規(guī)范體系必然成為刑法學體系的基本框架。
刑法典一般分為總則和分則兩大部分，刑法條文與規(guī)范體系也通常有總則性條款和分則性條款。相應地，刑法學體系也通常有總論與各論（分論或罪刑各論)兩大部分。就我國刑法學各論體系而言，刑法教科書目前一般采取和刑法分則體系相一致的論述順序，對此學界少有異議。[44] 然而，在刑法學總論體系上，存在一些爭論。主要有以下幾種體系：（1）刑法基礎論—犯罪論—刑罰論體系；（2）刑法基礎論—犯罪論—刑事責任論—刑罰論體系；（3）刑法基礎論—刑事責任論—犯罪論—刑罰論體系；（4）刑法基礎論—犯罪論—刑事責任論（法律后果論）體系等。其中，因為第一種體系沒有體現(xiàn)刑事責任的重要性，所以體系不完整；在第二種體系中，刑事責任只是犯罪與刑罰的一個中介，而主張第四種體系的學者認為，刑事責任既是犯罪和刑罰的中介，又有實質內容；而且，刑罰只是刑事責任的實現(xiàn)方式之一，其實現(xiàn)方式還有非刑罰處罰和單純宣告有罪。[45] 應當說，這種觀點比較合理。因此，從邏輯上看，第四種體系比第二種體系更為妥當。另外，第三種體系雖然合乎沒有責任就沒有犯罪與刑罰的理念，這是從司法角度認識的，有保障人權的意義；但問題是，從行為人和一般人角度發(fā)問的話，沒有行為何談責任呢？沒有犯罪又何來刑事責任？由此看來，這種理論體系不利于普法教育。
因此，我認為，刑法學的總論體系（或一般理論體系）可以是“刑法基礎論—犯罪論—刑事責任論”的體系。當然，無論采取上述何種理論體系，只要其中強調法治精神與守法教育，以及總體上強調行為與行為人的并重，就都可成為教育意義的法治刑法學的總論體系。首先，在刑法基礎論中，研究刑法的根基性問題和根本性規(guī)定，即研究刑法的概念、地位、目的與規(guī)范、性質、機制（刑法結構、機能及其相互關系）、原則和效力等問題；其中對目的的研究，涉及目的與規(guī)范的關系、目的結構與法治目的，而且，刑法任務是目的體系的一部分；在刑法機制部分中，對刑法懲教機制與預防機制進行研討。其次，在犯罪論中，研究犯罪概念、定罪、犯罪成立（含犯罪阻卻事由）、故意犯罪形態(tài)、共同犯罪和罪數(shù)等問題。犯罪論也是以犯罪構成理論(犯罪成立理論）為中心建構的理論體系，對此，學說紛紜。對于我國大陸現(xiàn)行的犯罪成立理論,學界大致存在著：“維持論”、“改良論”和“重構論”。由于我國傳統(tǒng)的犯罪構成理論有許多缺陷，因此維持現(xiàn)狀的“維持論”已不合時宜。各種“改良論”與“重構論”爭論激烈。當然，無論采取“改良論”還是“重構論”，都不影響對教育意義的法治刑法學的追求。如前所述，我個人傾向于“改良論”。另外，在刑事責任論中，需要研究刑事責任的概念、根據(jù)及其實現(xiàn)方式，其中主要研究刑罰機能、目的、體系種類及其適用與執(zhí)行。此外，刑法學的各論體系（或特殊理論體系），可以維持目前與分則體系相一致順序模式，有利于資料查閱與普法教育的進行；或許，也可以逐步探索新的論述模式。
總之，教育意義的法治刑法學的體系應當是一個開放式[46] 的體系，需要朝著日臻完善的法治方向不斷探索與繼續(xù)發(fā)展。
四、小結
從刑法進化史的發(fā)展路線看，刑法類型的轉向大致從一元刑法轉向二元刑法，從側重行為或側重行為人的二元刑法轉向行為與行為人并重的二元刑法。而且，未來刑法走向應當是教育意義的法治刑法。它是以（廣義）正義的法秩序為目標、強調刑法的制定與實施要注重法治教育的目的性，強調國民信法、守法和護法，并且強調以行為與行為人并重的、形式法治與實質法治統(tǒng)一的、動態(tài)刑法教育體系。那么，研究這種刑法的刑法學，必然就是教育意義的法治刑法學。它是注重強調刑法的法制教育性的法律學科，強調研究動態(tài)刑法守法教育的實踐。當然是超脫以往僅強調執(zhí)行階段教育改造（或矯治）意義上的刑法及其刑法學。
注釋：
[1]參見曾明生：《動態(tài)刑法的懲教機制研究——刑事守法教育學引論》，中國政法大學出版社2011年版，第6-22頁。
[2]參見曾明生：《刑法目的論》，中國政法大學出版社2009年版，第43-44頁。
[3]參見陳興良：《本體刑法學》，商務印書館2001年版，第16-17頁。
[4]刑法的懲教機制，是指在動態(tài)刑法中與刑事實體懲罰相關聯(lián)的教育機制，它也是刑事實體懲罰的教育結構產(chǎn)生機能的方式及其運作過程中的相互關系。
[5]參見張智輝：《刑事責任通論》，警官教育出版社1995年版，第24頁。
[6]法律的忠誠型教育機能是指法律的運作所具有的教育公民認同法律、忠誠于法律的積極守法的功能和作用。它是相對于矯治型（改造型）教育機能和威懾型教育機能而言的。
[7]威懾型教育機能是指法律的運作所具有的通過威懾刑的威力使公民被迫守法的功能和作用。當然，這里的功能、作用和機能是中性詞。威懾刑不是萬能的。
[8]參見曾明生：《刑法目的論》，中國政法大學出版社2009年版，第97-158頁。
[9]參見甘雨沛、何鵬：《外國刑法學》（上冊），北京大學出版社1984年版，第204頁。
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