[ 王道才 ]——(2012-9-27) / 已閱5317次
2007年3月，李某因經營需要向華某借款人民幣200萬元，原告張某與胡某等四人為其提供連帶保證，徐某將價值100萬元的房屋抵押給華某用于擔保。2010年11月，李某因經營不善舉家外逃，借款到期后華某要求原告張某承擔保證責任，張某償還200萬元后訴至法院向胡某及徐某四人追償。
本案中，200萬的債務共有四個保證人和價值100萬元的抵押物擔保，審理中對李某承擔保證責任后能否向其他保證人追償以及如何追償存在分歧：
第一種意見認為，200萬債務中有100萬是以房屋做抵押，根據物權優先原則，其余四個保證人僅為剩余的100萬債務提供擔保，因四人未約定份額，每人各承擔四分之一的份額，李某有權就要求抵押人徐某清償100萬，胡某等三保證人各承擔25萬。
第二種意見認為，200萬債務共有五個保證人分別以保證和抵押的形式做擔保，相互之間并未約定擔保份額，各承擔五分之一的份額，李某有權要求徐某、胡某等四人各承擔40萬的清償責任。
第三種意見認為，200萬債務共有四個保證人和抵押物做擔保，因債權人未選擇抵押物優先受償，抵押人的義務免除，保證責任應由四保證人共同承擔，李某有權要求胡某等三人各承擔50萬的清償責任。
筆者同意第二種意見，具體理由如下：
一、第三人物保的位階下移
第三人抵押與保證共存作為司法實踐中經常出現的情形，其處理原則一直為理論界所爭議。在以往的司法實踐中，根據物權優先的原則，一旦債權有包括質押、抵押在內的物權保證，不管該保證來源于債務人還是第三人，其他人保提供者僅就物保范圍以外的債務提供擔保。《擔保法》第28條對此作了具體規定：同一債權既有保證又有物的擔保的,保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。然而，以物保與人保來區分債的擔保并以此歸責并不合理，例如債務人提供的物保與第三人提供的物保，其性質與追償等法律后果存在明顯的差異，將第三人物保與債務人提供的物保置于同一位階并不合適。
第三人物保與人保就其本質而言都是第三人為不屬于自己的債務提供的債的擔保，其法律功能一致，僅僅是形式存在差異，將兩者并列歸責符合當事人的真實意思。因此，《擔保法解釋》第38條對《擔保法》28條進行了修正，規定“同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的保證人承擔擔保責任。”《物權法》在此基礎上進一步細化，第一百七十六條規定“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。”同時該法第178條：“《中華人民共和國擔保法》與本法的規定不一致的，適用本法。”徹底否決了《擔保法》第28條的效力。
可見，經過多年的法律演變，第三人物保已經由與債務人提供物保等同下移至于第三人提供保證等同的位置。
二、第三人擔保的內部清償
多個主體為同一債務提供擔保，一旦其中一個保證人承擔擔保責任后，便可以取得向其他保證人追償的權利這一原則已經在理論界和實務界傳承多年，并且法律規定也較為詳盡。然而由于《擔保法》、《擔保法解釋》、《物權法》對第三人擔保均有規定，并且部分規定存在沖突，導致第三人擔保內部清償問題處理較為復雜，筆者認為根據擔保形式的不同，處理也不盡相同。
1、保證人承擔保證責任后的內部清償問題。
《擔保法解釋》第38條規定“同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。”可見，保證人為債務提供擔保，承擔擔保責任之后便自然取得向債務人追償和要求其他保證人清償的權利。該解釋20條對保證人之間內部清償的份額也作出了規定“連帶共同保證的保證人承擔保證責任后，向債務人不能追償的部分，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔。”
2、物上保證人承擔保證責任后的內部清償問題。
物上保證人以所有物為債務提供擔保，其與主債權人之間便形成了一種特殊的物權關系，主要包括質押關系、抵押關系等，因此對于物上保證人承擔保證責任之后的問題處理，適用的準據法應當為《物權法》。對于保證人承擔保證責任之后的追償問題《物權法》的規定與《擔保法》及其解釋并不一致，該法第176條規定“提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償”，并未賦予擔保人向其他擔保人追償的權利，因此物上保證人承擔保證責任后只能想債務人追償，不能向其他擔保人追償，也就不存在內部清償的問題。
三、本案中混合擔保內部清償的處理
同一筆債務既有第三人物保同時有第三人保證，實踐中被稱為混合擔保。本案便是一種典型的混合擔保，本案中共有五個擔保人，其中抵押人徐某以其價值100萬的房屋提供擔保，張某等四人為債務提供連帶保證，這五個擔保人提供的擔保效力是等同的，也是連帶的。張某在償還債務后，根據《擔保法解釋》第38條規定取得了要求其他擔保人清償的權利，這里的擔保人包括保證人和抵押人。鑒于五擔保人未就擔保份額作出內部約定，各應清償五分之一的債務。綜上，張某可以要求徐某、胡某等五人各承擔40萬的清償責任。
（作者單位：江蘇省建湖縣人民法院）
