[ 張生貴 ]——(2012-10-7) / 已閱9265次
卡爾.拉倫茨把法律適用的邏輯模式稱為“確定法效果的三段論”，他說，一個完全的法條構成大前提，將某一具體的案件事實視為一個“事例”，將它歸于法條構成要件之下的過程，則是小前提。結論是對此案件應該賦予該法條所規定的法律效果。卡爾.拉倫茨還說，在“確定法效果的三段論”推理過程中，主要的問題在于如何形成前提，尤其是如何形成小前提。[注解15]至于大前提，大家切不可認為，單純由法律條文的文字就可以的形成大前提，每一個法律條文必須要解釋，而且這些大前提并不是所有的法條都在法律中。此處意思是有些法律的大前提和法律概念的解釋是來源于法條以外法學教材和法學家的學說里。比如過錯，法律條文里沒有解釋什么是過錯，怎么樣可以構成是有過錯的，這些都是來自于法律以外的法學家的學說或者法學教材里。
（四）對小前提的法律事實的提煉，整理，使之成為具備法律要素和法律構成要件的法律事實。
卡爾.拉倫茨認為：S是T的一個事例，一般將這一過程稱為“涵攝”，并且進一步演示為：T（法律規范）構成要件有A，B，C，且已經窮盡。S具備了A，B，C等要素，因此S是T中的一個事例。在邏輯學上將“涵攝”推論理解為：“將外延較窄的概念劃歸外延較寬的概念之下。”[注解16]他還說作為法律適用基礎的推論，并不是將將外延較窄的概念劃歸外延較寬的概念之下，其實是將具體案件事實“涵攝”于法律規范的構成要件之下。法律規范構成要件所包含的法律要素，在具體案件里要能完全重現，必須審查，具體案件的事實是否具備法律規范構成要件所包含的法律要素。判斷被描述的案件事實是否具備法定構成要件特征時，首先必須留意，案件的事實是以日常用于來描述的，而法律規范的構成要件則包含了許多抽象概括的法律專業用語及概念。[注解17]為了與法律規范的構成要件進行比較，必須將法院查明的案件的事實整理提煉，并且要配合法律用語。有些概念則必須依賴社會經驗。比如紅色本身不能再定義，它是一種感知為基礎而作出的判斷，這當然只能適用行為模式和法律效果非常確定的法律規范。
尋找法律，卻沒有發現適用這類案件事實法律規定，應該怎么樣利用法律原則和法律原理進行正當裁判的，法官應該著重考慮那些問題？
本杰明.卡多佐在他《司法過程的性質》說：“所有的歷史已經證明，當一個確定的弊端已經發生，過分的弊端已經發展到了喚起公眾的情緒時，立法者才進行立法干涉。”[注解18] 法國《民法典》有：“法官借口法無規定或者法律不明確，不完備而拒絕予以判決，應受到拒絕審判罪的追訴。”1907年《瑞士民法典》的第一條規定說：“本制定法統管屬于本法任何一條法令的文字或者精神之內的所有事務。在缺乏可適用的法條時，法官應依據習慣法，并且在缺乏習慣法時依據若法官是立法者將會制定的規則來宣告判決。然而，法官應從得到學者的學說和法院的法理----學說和法理的---驗證并受到尊重的解決辦法中汲取自己的啟示。”法官“造法”必須做到拒絕為比較狹隘群體服務，拒絕為了比較小的利益而犧牲更大利益，法官“造法”時不能犧牲法律的一致性和確定性。在有些時候，我們審判的案件既可以這樣判決，又可以那樣判決，也就是兩種判決都可以找到言之成理的或者相當有說服力的理由來支持這種結論或者那種結論，我們會發現并懂得：司法的過程的最高境界并不是發現法律，而是創造法律。[注解21]在這里，一些曾經為這個時代服務過的原則死亡了，一些新的原則誕生了。
羅斯福總統在938年12月美國國會發表的咨文中說：“在我們國家，主要的立法者也許是，并且經常是法官，因為他們是最后的權威。在他們每一次解釋合同，財產，既得權利，法律的正當性過程以及自由之際，他們都要將某種社會哲學體系的某些部分帶入法律；并且，由于這些解釋是根本性的，他們也就是在給所有的法律制定提供指導。”[注解22]上述論述可以作為法官“造法”所應該慎重考慮的問題。比如：《最高人民法院關于審判人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條第二款規定：因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應該支持。問題是賠償權利人在獲得第三人的賠償后，能否再獲得用人單位的工傷保險給付呢？法律沒有明確規定。《中華人民共和國職業病防治法》是采肯定的態度，但是《中華人民共和國安全生產法》是持否定的態度。臺灣法學家王澤鑒認為工傷保險是社會保險，屬于強制性規定，而第三人民事賠償責任屬于民事賠償范疇，兩者性質不一樣，受害人可以獲得“雙重賠償”。如果僅從法律原則和法理學原理分析，我也贊成受害人可以獲得“雙重賠償”的觀點的。因為它最大的保護了勞動者的權益，體現法律制定的目的，而且在法律原則和法理上說得通的。當然在這樣的情況，沒有具體的法律規定，法官就可以根據具體情況“創制法律規則”了。
進行法律的發現的法官應該具備的那些基礎和條件？
如何做到更好地掌握“法律發現的方法”呢？也就是如何做到更好地適用法律進行判決呢？我想必須熟悉與具體案件相關的法律規定和司法解釋，最高人民法院各種批復，也就是經常看看法律規定，司法解釋和各種批復，做到心中有數，知道它在在什么地方可以被“發現”。還要熟悉法理學，熟練運用法學基礎理論解決審判中遇到各種法律問題，應該說，一個人法律水平高低和他具有的法學基礎理論關系十分密切。在注意熟悉法律規定，司法解釋，各種批復的同時，還應該掌握一些最基本的法律解釋方法，知道怎么樣將法律解釋運用到審判實踐中去。還要經常看人民法院出版社出版的各種案例，最高人民法院公報的案例，分析研究典型的案例是學習法學的入門功夫，要分析研究案例的分析解決問題的方法，而不應該滿足于了解對該法律規定的分析。還要多看看法學專家的著作和學說，為法官“造法”提供營養和基礎。這些都是需要民事法官不斷學習，積累，思考才可以達到的。法律知識豐富在于平常積累，法律智慧在于法官經常思考。
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