[ 李浩 ]——(2012-10-18) / 已閱6185次
先行調解性質的理解與認識
◇ 中國民事訴訟法學會常務副會長 南京師范大學教授 李 浩
探究先行調解性質的必要性
在本次民事訴訟法修訂中，立法機關對法院調解制度做了多處修訂，其中引人矚目的一處是增設了先行調解的規(guī)定。新民事訴訟法第一百二十二條規(guī)定：“當事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調解的，先行調解，但當事人拒絕調解的除外。”
先行調解的創(chuàng)設在我國的法院調解制度中增添了一種新類型的調解，體現(xiàn)了立法與司法中“調解優(yōu)先”的理念，也貫徹了把調解貫穿于訴訟全過程的指導思想。在法律規(guī)定先行調解后，第一審程序中的調解就已經(jīng)覆蓋了程序的各個階段：在“起訴與受理”階段中，有立案前的先行調解；在“審理前的準備”階段，有第一百三十三條規(guī)定的包括立案調解和其他審前調解在內的開庭前的調解；在“開庭審理”階段，有第一百四十二條規(guī)定的法庭辯論終結后法院作出判決前的調解。
然而，立法新增的先行調解究竟是何種性質的調解？它是立案前的調解，即通常所說的訴前調解還是受理后的調解，即進入訴訟后的調解或者說訴訟中的調解？不同答案將影響甚至決定對以下問題的處置：１.訴訟費的交納。如果是訴前調解，原告無需繳納案件的受理費；如果是訴訟中的調解，則需預交案件受理費，調解成功則減半交費。２.調解的主體。如果是訴前調解，法院可主要采用委托人民調解委員會等機構、組織進行調解；假如是受理后的調解，雖不排除某些情況下委托調解，但多數(shù)情況下要由法院自己進行調解。３.對調解協(xié)議效力的處理。如果是訴前調解，就需要適用此次修法新設立的確認調解協(xié)議案件程序進行司法確認；如果是受理后的調解，法院就可以直接把調解協(xié)議制作成調解書。４.調解失敗時程序的發(fā)展問題。如果是訴前調解，需要考慮采用適當?shù)姆绞綄⒓m紛的處理與訴訟相銜接，而假如是受理后的調解，這一問題根本就不會發(fā)生。５.調解中特殊情況的處理問題：被告一方面同意參與調解，另一方面又向另一有管轄權的法院就本案的爭議提起了訴訟，如果是訴前調解，由于此時并不存在“一事不再理”的障礙，另一法院完全有權受理被告提起的訴訟，而一旦另一法院受理了該訴訟，根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第三十五條的規(guī)定，先行調解的法院就要把案件移送到另一法院審理；如果是受理后的調解，訴訟系屬所產生的效力將阻止另一法院再受理此案件。
對先行調解的性質，法律規(guī)定本身或法律的起草者就民事訴訟法修正案（草案）向全國人大常委會所作的說明，都沒有明確、清晰的答案，上述問題也有待厘清。
先行調解是立案前的調解
單就先行調解四個字而言，根據(jù)參照物的不同并結合我國民事訴訟的實際情況，至少可以做三種解讀：第一種是先于訴訟的調解，即在原告起訴后法院于立案前進行的調解；第二種是先于庭審的調解，即立案后庭審前進行的調解，包括立案后由立案庭的法官實施的調解和案件由立案庭交付審判庭后由審判庭的法官在開庭前的審理前的準備階段進行的調解；第三種是先于判決的調解，即在法庭辯論終結后法院作出判決前的調解。
在上述三種先行調解中，筆者傾向認為它是受理前或者說立案前的調解，原因有三：第一，先行調解規(guī)定在新民事訴訟法的第122條中，第122條是在“起訴與受理”一節(jié)中，該節(jié)總共6個條文，前3條是關于起訴條件和起訴狀的規(guī)定（第119條—121條），后3條是關于法院如何處理起訴的規(guī)定（第122條—124條），第122條的位置是在第123條（關于法院應當保障當事人的訴權和受理依法提起訴訟）、第124條（關于不予受理情形及其處置的規(guī)定）之前，因此從邏輯上看，應當解釋為受理前的調解。如果先行調解是指立案后由法院進行的調解，規(guī)制先行調解的條文理應置于第123條關于受理的規(guī)定之后。第二，新法在“審理前的準備”這一節(jié)中，新增了第133條關于案件分流的規(guī)定，第133條是這一節(jié)的最后一條，根據(jù)該條的規(guī)定，分流的第二種情形便是開庭前的調解，即立案后開庭審理前的調解。第三，這也有助于疏減訴訟。如果能夠通過立案前的先行調解，把一部分糾紛分流到訴訟之外，才能減輕案件持續(xù)增加給法院帶來的巨大壓力。
以上解釋要想成立，還需要辨析先行調解與“立案調解”的關系，表明先行調解是與“立案調解”不同的制度。“立案調解”是我國法院在對立案庭的功能進行拓展時創(chuàng)立的一種調解方式，是指立案庭在受理原告的訴訟后，對一部分事實清楚、情節(jié)簡單、爭議不大的適合調解的案件，在征得原告同意后，再征求被告意見，若雙方當事人都同意調解，就由立案庭的法官進行調解，調解達成協(xié)議后，由法院出具調解書。“立案調解”是立案后案件移交給審判庭之前由法院進行的調解。“立案調解”是立、審分離后出現(xiàn)的新事物，是立案庭進行的改革。根據(jù)1997年5月發(fā)布的《關于人民法院立案工作的暫行規(guī)定》，立案階段不存在調解的空間。后來，一些法院在工作中創(chuàng)設了“立案調解”，最高人民法院對“立案調解”這一新生事物也持支持和鼓勵的立場，在2004年8月頒布的《關于人民法院民事調解工作若干問題的規(guī)定》第1條中規(guī)定了“立案調解”。后來最高人民法院發(fā)布的一些與調解有關的司法文件也清楚地表明，“立案調解”是立案后法院在立案階段進行的調解，而非立案前就進行的調解。
進一步說，如果把先行調解理解為立案后的調解，立法機關就完全沒有必要特地增設這一規(guī)定，因為立案之后，訴訟便系屬于法院，民事訴訟法第九條已經(jīng)規(guī)定了法院調解的原則，要求法院對所受理的民事案件根據(jù)自愿合法的原則進行調解，調解不成的，才及時判決；最高人民法院根據(jù)民事訴訟法的這一規(guī)定，提出了“調解優(yōu)先”的司法政策。這些已經(jīng)足以使法院能夠在受理案件后，對適合調解的糾紛在案件一進門就嘗試調解，而不必再規(guī)定先行調解。
先行調解是自愿調解
僅僅強調先行調解是訴前調解還不足以全面解釋這一新制度的性質，對這一制度的把握，還需要從自愿調解的視角進一步說明。對訴前調解制度的設計，既可以把它設計為強制性的訴前調解，也可以設計為自愿性的訴前調解。如日本《民事調停法》規(guī)定的訴前調解是非強制性調解，而規(guī)定在《家事審判法》中的調停則為強制性調解，調解系起訴的前置程序。臺灣地區(qū)的民事調解程序規(guī)定在《民事訴訟法》的一審程序中，調解程序是與通常訴訟程序、簡易訴訟程序、小額訴訟程序并列的程序，其調解程序分為強制適用與任意適用兩種情況。
此次修法中對先行調解的規(guī)定，似經(jīng)歷了從強制適用到自愿適用的轉變。民事訴訟法修正案（草案）（以下稱《草案》）第一次審議稿就對先行調解作出了規(guī)定：“當事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調解的，先行調解”（第25條）。這一規(guī)定雖然沒有明確規(guī)定先行調解可以強制適用，但由于法律本身并未規(guī)定哪些糾紛屬于適合調解的糾紛，而這一辨識和判斷權必然會交給法院和法官，于是便引起了對法官誤用、濫用判斷權強制當事人調解的擔心。在全國律師協(xié)會就民事訴訟法修改向全國人大法工委提出的修改建議中，要求刪除這一可能導致強制調解并致使立案更加困難的規(guī)定。或許是考慮到律師界的批評和反對的態(tài)度，2012年四月份提交審議的《草案》的第二次審議稿在先行調解的規(guī)定中增加了“但當事人拒絕調解的除外”，這一但書性質的規(guī)定保留在最終通過的文本中。
因此，訴前的先行調解，依然是受到自愿原則支配的調解：盡管對什么樣的糾紛適合調解的判斷權在法院，但法院在決定適用調解要以當事人不反對、不拒絕為前提。對于當事人來說，雖然調解的適用不取決于他們的主動申請，也不需要取得他們的書面同意，但他們若不希望、不同意調解則有權向法院以提出異議，異議可以口頭方式提出，也可以表現(xiàn)為雖然未及時提出異議，但在法院確定的調解日當事人一方不到場參與調解。
只要有一方當事人拒絕調解，先行調解的努力就告失敗，法院在此情況下就應當根據(jù)第123條的規(guī)定，對符合起訴條件的糾紛，在7日內立案，以保障當事人依法享有的起訴權。對第122條規(guī)定的先行調解的認識，必須和第123條關于法院應依法受理訴訟的規(guī)定結合起來，唯此才能夠得到正確的理解和適用。
