[ 肖江峰 ]——(2012-10-24) / 已閱13772次
為進(jìn)一步落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)政策，對(duì)犯罪的未成年人更好地體現(xiàn)以教育、挽救為主的方針，《刑法修正案（八）》對(duì)刑法關(guān)于普通累犯的規(guī)定進(jìn)行了修改，增加了有關(guān)未成年人犯罪不構(gòu)成累犯的規(guī)定。根據(jù)修正后的刑法第六十五條，普通累犯的主體條件發(fā)生了變化，即犯罪分子在犯前罪和后罪時(shí)必須都是年滿十八周歲以上的人。如果犯前罪時(shí)是不滿十八周歲的未成年人，即使犯后罪時(shí)年滿十八周歲，也不構(gòu)成累犯。這一規(guī)定在行為人前罪是一罪時(shí)理解沒有分歧。但行為人前罪是數(shù)罪或數(shù)個(gè)行為，且數(shù)罪或數(shù)個(gè)行為分別在十八周歲前后實(shí)施的，如何認(rèn)定累犯則存在較大爭(zhēng)議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，累犯條款中明確規(guī)定“不滿十八周歲的人犯罪的除外”，故只要行為人的數(shù)罪、數(shù)行為中有十八周歲前實(shí)施的部分，即排除累犯適用。筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)有不妥之處，這種情形下是否成立累犯應(yīng)當(dāng)區(qū)分情況認(rèn)定：
一、行為人前罪屬于異種數(shù)罪，排除十八周歲前實(shí)施的犯罪后仍然符合累犯成立條件的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定累犯。
例如行為人在滿十八周歲前犯搶劫罪，滿十八周歲后犯故意傷害罪，均被判處有期徒刑，數(shù)罪并罰后執(zhí)行有期徒刑。在刑罰執(zhí)行完畢后五年內(nèi)，行為人又犯應(yīng)判處有期徒刑的盜竊罪。此時(shí)，排除行為人滿十八周歲前所實(shí)施的搶劫罪的前提下，其滿十八周歲后實(shí)施的故意傷害罪與盜竊罪一并考量，仍然符合累犯的成立條件，則應(yīng)認(rèn)定累犯。換言之，若行為人所犯故意傷害罪僅被判處拘役以下刑罰，則不符合累犯成立的刑罰標(biāo)準(zhǔn)，不能認(rèn)定累犯。
采取這一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的主要理由是：1.與過(guò)失犯罪排除累犯罪適用中的處理規(guī)則保持一致。刑法第六十五條對(duì)過(guò)失犯罪也排除累犯罪適用，即行為人的前罪和后罪均是故意犯罪才能成立累犯。這里的前罪也存在數(shù)罪的可能。當(dāng)行為人的前罪中既有過(guò)失犯罪又有故意犯罪，數(shù)罪并罰被判處有期徒刑以上刑罰時(shí)，并非行為人前罪中包含過(guò)失犯罪就一律不認(rèn)定累犯。而應(yīng)在排除前罪中的過(guò)失犯罪后，考察行為人剩余罪行是否符合累犯成立的條件。即行為人前罪中的故意犯罪被判處有期徒刑以上刑罰，則仍可成立累犯；行為人前罪中的故意犯罪僅被判處拘役以下刑罰，是與過(guò)失犯罪并罰后決定執(zhí)行有期徒刑的，則不成立累犯。《刑法修正案（八）》將“不滿十八周歲的人犯罪”與“過(guò)失犯罪”并列規(guī)定，則在處理時(shí)也應(yīng)遵循相同的規(guī)則。2.如果僅因行為人在十八周歲前實(shí)施過(guò)犯罪就排除累犯適用，會(huì)導(dǎo)致量刑失衡和法律適用不公平。例如甲十八周歲后實(shí)施搶劫犯罪被判處有期徒刑，刑罰執(zhí)行完畢后五年內(nèi)再實(shí)施判處有期徒刑的新罪，成立累犯。而乙與甲其他罪行相同，但在十八周歲前還有一起故意犯罪。如果認(rèn)為乙不成立累犯，則意味著行為人罪行更多更重，卻無(wú)法依累犯罪規(guī)定加重處罰。《刑法修正案（八）》對(duì)普通累犯作出立法調(diào)整，旨在加強(qiáng)對(duì)未成年被告人的保護(hù)。對(duì)行為人成年后實(shí)施的犯罪已獨(dú)立符合構(gòu)成累犯條件的，不應(yīng)將這種權(quán)益過(guò)分延伸，否則與立法本意不相符。3.對(duì)累犯從重處罰，是因?yàn)槠潴w現(xiàn)出了更深的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性。從這一角度看，累犯主要是對(duì)行為人的評(píng)價(jià)而不是對(duì)行為的評(píng)價(jià)。因此，盡管行為人的前罪中包含了未成年犯罪的部分，但行為人滿十八周歲之后的犯罪體現(xiàn)出了相同甚至更深的主觀惡性和更大的人身危險(xiǎn)性，以累犯對(duì)其進(jìn)行評(píng)價(jià)就無(wú)不妥。
二、行為人的前罪屬于同種數(shù)罪或數(shù)個(gè)行為的，不應(yīng)認(rèn)定累犯。
我們可以將這種情形進(jìn)一步細(xì)分為兩種情況進(jìn)行探討。
第一種情況是行為人滿十八周歲后實(shí)施的行為不能單獨(dú)評(píng)價(jià)為犯罪，但滿十八周歲前實(shí)施的行為單獨(dú)評(píng)價(jià)或與滿十八周歲后實(shí)施的行為綜合評(píng)價(jià)構(gòu)成犯罪。如行為人屬于多次盜竊構(gòu)成犯罪的（數(shù)額不夠犯罪標(biāo)準(zhǔn)），其中有1次盜竊行為發(fā)生在十八周歲以前，有兩次盜竊行為發(fā)生在十八周歲以后；或是行為人有1次盜竊行為發(fā)生在十八周歲以前（數(shù)額較大），有1次盜竊行為發(fā)生在十八周歲以后（數(shù)額不夠犯罪標(biāo)準(zhǔn)）。在這種情況下行為人滿十八周歲前實(shí)施的行為對(duì)認(rèn)定其犯罪起決定性作用，滿十八周歲后實(shí)施的行為不具有獨(dú)立性，將十八周歲前實(shí)施的行為排除后不符合累犯成立的條件，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“不滿十八周歲的人犯罪”，并排除累犯罪適用。
第二種情況是不論行為人滿十八周歲前的罪行情況如何，行為人成年以后實(shí)施的罪行單獨(dú)評(píng)價(jià)就已經(jīng)構(gòu)成犯罪。這種情況，有觀點(diǎn)認(rèn)為即便不考慮行為人滿十八周歲前實(shí)施的行為，對(duì)其滿十八周歲后實(shí)施的行為單獨(dú)進(jìn)行評(píng)價(jià)也構(gòu)成犯罪，當(dāng)然應(yīng)認(rèn)定其屬于犯罪時(shí)已滿十八周歲，故不能排除累犯適用。但是這個(gè)觀點(diǎn)忽視了一個(gè)問(wèn)題，即累犯要求前后兩罪均是判處有期徒刑以上刑罰之犯罪。
在異種數(shù)罪的情況下，由于是真正的數(shù)罪，每個(gè)罪有獨(dú)立的宣告刑，是否符合累犯條件中的刑罰標(biāo)準(zhǔn)具有判斷的可能。但在同種數(shù)罪的情況下，所有罪行按一罪處理，并只有一個(gè)宣告刑，對(duì)各個(gè)罪行不存在獨(dú)立的刑罰裁量，也就失去了對(duì)累犯條件中刑罰標(biāo)準(zhǔn)的判斷可能。換言之，雖然對(duì)被告人最終判處了有期徒刑以上的刑罰，但這是綜合考量其所有罪行和所有量刑情節(jié)之后的結(jié)果。我們無(wú)法具體判斷在排除行為人滿十八周歲前的罪行后，剩余的罪行是否還應(yīng)判處有期徒刑以上刑罰，更不可以假設(shè)被告人不存在各種從輕、減輕處罰的量刑情節(jié)。這實(shí)際上從理論上排除了認(rèn)定累犯的可能。而且考慮到行為人成年后繼續(xù)實(shí)施同種罪行，是一種典型的未成年階段養(yǎng)成之人格特征的延續(xù)，與實(shí)施異種數(shù)罪的情況還是有差別。對(duì)這種情形不認(rèn)定累犯有其合理之處。當(dāng)然，這樣處理存在與異種數(shù)罪情況下累犯認(rèn)定方法不對(duì)等的問(wèn)題，并可能造成二者量刑上的不平衡。這屬于法律適用上難以克服的障礙，需要通過(guò)立法來(lái)進(jìn)行完善。
（作者單位：北京市高級(jí)人民法院）
