[ 李儉 ]——(2012-11-2) / 已閱10929次
2008年1月1日生效的勞動合同法，是我國在勞動關系方面跟國際通常做法接軌的一部新的法律，其中對于用人單位跟員工勞動關系的調整提出了很多新的規定，從而給企業用工帶來了更多的約束，也給企業隨意解除其跟員工的勞動關系增添了更多的法律風險，如何保證企業在根據自身業務發展和工作崗位的需要即時調整勞動用工且盡量減少由此帶來的法律風險，則成為企業新的研究課題。筆者在對勞動合同法有關的規定作了相應的研究后，根據自己多年的實務經驗，提出如下一些建議，以規范企業的勞動用工法律風險。
《勞動合同法》中對于員工如何解除跟用人單位的勞動關系及用人單位如何即時解除跟員工的勞動關系作了大量篇幅的規定，就是考慮到在新形勢下人才流動性增加，為實現勞動人力資源的最優化配置提供規范的指導原則，意在對雙方之間的利益重新架構新的平衡。
所謂企業即時解除勞動合同，是指用人單位根據《勞動合同法》第39條規定的六種情形，即員工在試用期內、嚴重違反用人單位規章制度、嚴重失職、與他人單位建立勞動關系、被依法追究刑事責任等，單位可以隨時與員工解除勞動合同,且不必支付經濟補償金。雖然法律對此有明文的規定，但再實際操作中，企業由于對這些條款不熟悉、錯誤理解或操作不當，并且由于企業的規章制度的制定程序、內容等方面存在缺陷，以及操作上存在隨意性等問題，導致其在即時解除跟員工的勞動合同中存在法律上的風險，使得其訴求得不到法律上的認可從而承擔不利的后果。
關于企業即時解除其跟員工的勞動合同的內容涵蓋了《勞動法》第25條、《勞動合同法》第39條、第65條及《勞動合同法實施條例》第19條等，主要包括了一下幾種情形：
1、試用期內單方解除權的不當使用
根據《勞動法》第25條第1款及《勞動合同法》第39條第1款規定，勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除合同。不符合錄用條件，既包括勞動者本身的文化素質和內在素質，還包括勞動者的業務技能、業務水平及其跟其工作崗位要求的匹配程序，企業在采用此條款辭退員工時，對勞動者因業務技能不符合錄用條件的，還應當進行有效舉證，如其被錄用時申請的工作崗位對勞動者技能方面的基本要求、勞動者填寫的有關的表格及提供的證書、政府認定的文件存在造假的記錄或與事實不符的情形以及勞動者在工作中沒有達到要求的具體表現等，并在此基礎上形成的結論才能得到法律的支持，切莫草率地做出決定。
筆者處理過一個顧問單位的案例，車間主任因對一個車間的技術工人不滿意，加上他的親戚經人介紹想上這個工作崗位，就以其在試用期內工作不熟練且曾經出現過工作失誤為由將其辭退，后來該工人向勞動仲裁委提出仲裁，提出自己曾在其他同類的企業擔任技術工人多年，并多次獲得了熟練技術工人的證書證明自己完全符合該崗位的要求，結果導致企業敗訴。
2、勞動者違反規章制度的單方解除權應注意的事項
根據《勞動法》第25條第1款第2項、《勞動合同法》第39條第2款規定，勞動者嚴重違反用人單位的規章制度，用人單位可以解除勞動合同。但兩者不同的是，《勞動法》除規定勞動者嚴重違反用人單位的規章制度外，還包括嚴重違反勞動紀律，而《勞動合同法》僅規定了違反用人單位的規章制度。
某單位員工經親戚介紹到玻璃廠上班，工作一段時間后感覺比較辛苦，有些消極怠工，經常遲到甚至曠工，企業領導在幾次找他談話后就以一紙通知解除了跟其的勞動合同，后該員工將企業訴至勞動仲裁委，要求企業按照勞動合同法給予經濟補償，由于企業平時的管理不是很規范，老板認為企業就是自己的，想怎么干就怎么干，對于規章制度的制定也是朝令夕改，完全根據自己管理企業的需要，所以在向仲裁委提供規章制度時由于制定不符合法定的要求而被認為對該員工沒有約束力，從而沒有得到仲裁的支持，不得不面臨支付經濟補償的法律后果。
大家都覺得跟這樣的員工解除勞動合同企業還要支付經濟補償，企業確實有點冤，但解決這個問題我們還是必須認真考察法律的有關規定。單位的規章制度是否合法有效？能否作為仲裁委判定的依據呢？這就要考察該單位的規章制度是如何制定出來的？其內容的確定性如何？
首先，單位的規章制度必須是依照法定程序產生的，按照《勞動合同法》第4條的規定，① 應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。② 在規章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。③ 用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。只有這樣，規章制度才是合法產生的，才可以作為認定的依據。
其次，用人單位以勞動者嚴重違反規章制度而解除勞動合同時，必須同時滿足該規章制度規定此種情況下應當解除勞動合同的條件。假如規章制度沒有規定此種情況下應當解除勞動合同，則用人單位仍不得單方解除。也就是說，上述案例中，如果企業規定了該員工多次遲到曠工并且達到一定標準為嚴重違反單位的規章制度，但并沒有規定可以此為由解除其勞動合同，企業仍無權據此來解除勞動合同，否則，該企業將承擔敗訴的風險。
3、勞動者與其他用人單位建立勞動關系的單方解除權的解讀
由于《勞動法》對勞動者與其他用人單位建立勞動關系而賦予企業單方解除權沒有作出明確規定，導致企業在處理員工出現此類情況時無法可依，在現實情況中出現了大量的爭議，而《勞動合同法》卻彌補了這一缺漏，其中第39條第4款規定，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正，用人單位可以解除勞動合同。但是如果在不影響勞動者本職工作的情況下，用人單位對勞動者的兼職進行干涉，用人單位則構成違法行為。因為此種行為侵犯了勞動者自由勞動的權利。特別是對其中的“嚴重影響”如何解讀，也涉及動企業能否正確處理此類情形的關鍵，對此，也需要在用人單位的規章制度中事先予以明確規定，制定具體的量化標準，才能做到有章可循。否則，勞動者就是和他人單位建立了勞動關系，甚至是造成嚴重影響，但沒有違反企業的競業限制條款，而且經用人單位提出后，勞動者就立即予以改正的，用人單位仍不適用此條款來解除勞動者的勞動合同，對此，通常可以通過列舉法再加上兜底條款來規定。
4、勞動者被依法追究刑事責任的單方解除權的適用
《勞動法》第25條第1款第4項、《勞動合同法)》第39條第6款規定，勞動者被依法追究刑事責任的，用人單位可以解除勞動合同。《關于貫徹執行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見》（以下簡稱《勞動意見》）第29條則進一步明確了“被依法追究刑事責任”是指：被人民檢察院免予起訴的、被人民法院判處刑罰的、被人民法院依據刑法第三十二條免予刑事處分的。勞動者被人民法院判處拘役、三年以下有期徒刑緩刑的，用人單位可以解除勞動合同。一共包括了四種情形。當然，如果用人單位認為勞動合同可以繼續履行，也可以不解除勞動合同，從而賦予了用人單位在此方面的選擇權，使得用人單位可以根據自己的實際情況和需要來安排，如果該員工確實是技術方面的人才或在某些業務方面比較擅長，企業也可以保留其跟企業的勞動關系，法律對此不作干涉。而根據《勞動意見》第28條規定，勞動者涉嫌違法犯罪而被有關機關收容審查、拘留或逮捕的，用人單位在勞動者被限制人身自由期間，可與其暫時停止勞動合同的履行。因此，在此1情形下，用人單位只能暫時中止勞動合同的履行而無權解除勞動合同，否則就要承擔解除不當的法律后果。
5、勞動者被證明不能勝任工作的單方解除權如何適用
《勞動法》第26條第1款第2項、《勞動合同法》第40條第2款對此均作了相關規定，即勞動者被證明不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位可以解除勞動合同。這一條款在現實中有很大的爭議，因為企業往往也會利用這一條的規定作為給員工調整崗位，甚至降低其工資待遇、辭退員工的依據，如何對其準確解讀涉及到企業解除勞動合同的合法性問題。
對此，1994年勞動部辦公廳《關于勞動法若干條文的說明》(勞辦發[1994]289號)作出進一步細化的解釋，"不能勝任工作"是指不能按照要求完成勞動合同約定的義務或者同工種、同崗位人員的工作量。根據此規定，企業應根據其業務性質、內容對企業的各工作崗位、職責提出不同的勝任標準，制定出具體的考核標準，以此來考核員工是否勝任工作，才能據此得出員工是否能勝任的結論，做到有理有據，才能保證其單方解除的合法合規性。
6、解除勞務派遣工的勞動合同應注意的事項
當前，有部分企業為了減少在勞保社保方面的支出，在勞動用工方面就出去打擦邊球的辦法，跟勞務派遣公司簽訂合同使用勞動派遣工，特別是一些帶來用工的服務性行業，如餐飲業等，以為這樣可以減少成本的支出，也減少因為勞動用工而產生的糾紛。由于企業在使用派遣工時，始終沒有把派遣工當成自己的正式員工，導致了其在解除跟派遣工的勞動用工關系時隨意性太大，從而引發了一些懂糾紛。由于企業對派遣工的用工法律關系上存在一些誤解，導致了企業在處理這些糾紛時往往很被動，想節省的成本沒有節省成，有時甚至反而承擔了更多的成本，也給管理上帶來了其他的問題。
從性質上來講，這些勞務派遣工和企業之間的關系只是勞務關系，與他們建立勞動關系則是一些派遣公司。因此，勞務工在違反《勞動法》、《勞動合同法》規定可以解除勞動合同的情形時，企業并不能直接解除勞務派遣工的勞動合同，而應該是將其退回派遣公司，并提出解除勞動合同的建議，由派遣公司處置。
筆者的某個客戶單位，是南京一家比較知名的高檔商務餐飲企業，考慮到節省成本的因素，跟某勞務派遣公司簽訂了長期的勞務員工合同來解決其服務員的員工問題，有個叫小張的服務員由于違反了廚房的管理規定，給企業造成了比較嚴重的損失，老板一怒之下直接將他開除了事，過了兩個多月才報派遣公司辦理解除勞動合同手續。之后，小張將派遣公司和該餐飲企業一并作為被申請人向當地的勞動仲裁委申請仲裁，要求繼續履行合同，并賠償其三個月的工資損失，從而使企業白白多支付了三個月的工資。所以，一旦派遣工企業的規章制度，企業應當首先通知其勞務派遣公司將其退回，而不是直接作辭退處理，否則，企業將因操作不當而承擔辭退違法的連帶責任。
《勞動合同法》第65條規定，被派遣勞動者有本法第39條和第40條第1款、第2款規定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照本法有關規定，可以與勞動者解除勞動合同。因此，企業切莫先入為主，直接宣布和勞務工解除勞動合同，然后再報派遣公司補辦相關手續，這不僅給派遣公司帶來了不少的法律風險，也給自己帶來了一定的法律風險。
此外，據《勞動合同法》第43條還規定了企業單方解除其跟員工的勞動合同必須履行的法定程序，即“人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。”如果操作不當，也是會給企業帶來法律風險。
根據《勞動合同法》第46條的規定，企業在勞動者被證明不能勝任工作時行使單方解除權時，用人單位必須提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資并且要按照法律的規定支付相應的經濟補償后才能解除勞動合同。
作者簡介：李儉，北京市中銀（南京）律師事務所 高級合伙人，國際業務部主任，南京大學法律碩士，美國馬里蘭大學/國際法學院高級訪問學者，常州仲裁委員會委員，南京市律協建筑房地產專業委員會委員，南京市律協新型業務發展研究委員會委員。
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