[ 王利明 ]——(2000-11-24) / 已閱55929次
論履行不能
2000年11月24日 14:08 王利明
王利明 男，１９６０年２月生，湖北省仙桃市人。１９７８年２月考入湖北財(cái)經(jīng)學(xué)院法律系，１９８１年１２月于該校畢業(yè)；１９８２年２月考入中國人民大學(xué)法律系攻讀民法碩士學(xué)位，１９８４年１２月畢業(yè)后留校任教至今；１９８７年至１９９０年曾在中國人民大學(xué)法律系攻讀在職博士學(xué)位。現(xiàn)為中國人民大學(xué)法律系教授、博士生導(dǎo)師、系副主任。主要著作有：《經(jīng)濟(jì)法的理論問題》（與梁慧星合著）、《民法新論》（上、下冊）（與郭明瑞等合著）、《法律調(diào)整新論》（與趙秉志等合著）、《經(jīng)濟(jì)體制改革中的法律問題》（與李時榮合著）、《改革開放中的民法疑難問題》、《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究》、《國家所有權(quán)研究》、《民法·侵權(quán)行為法》（與郭明瑞等合著）。
履行不能（Unmog Lichen）的概念，在德國合同法和受德國法影響的一些大陸法系國家的合同法中占據(jù)著重要地位。誠如臺灣學(xué)者王澤鑒指出：“給付不能是契約法上核心問題之一。”［（１）］然而，這一概念是否應(yīng)為我國合同立法和司法所借鑒，值得探討。
履行不能通常可分為自始不能與嗣后不能，自始不能屬于債務(wù)成立的問題，嗣后不能屬于債務(wù)履行的問題。［（２）］這兩個問題是合同法中的兩大基本問題，有鑒于此，在本文中，我們將不揣淺陋分別論述自始不能、嗣后不能的形態(tài)及區(qū)分問題，從而就履行不能概念的可借鑒價值作出粗淺的探討。
一、自始履行不能與合同無效
自始履行不能的概念最早起源于羅馬法。羅馬法學(xué)家賽塞斯（celsus）曾提出過“給付不能的債務(wù)無效（impossibiliumnulla obligationest）”的論斷，但根據(jù)羅馬法學(xué)家蓋尤斯的一些論述，履行不能在羅馬法中適用的范圍極為有限，主要適用的案件是誤以為自由人為奴隸的給付、不具有交易性物品（如宗教上的圣物）的給付等，對于這些情況也并非一概宣布契約無效，相反卻有許多例外的限制，例如，出賣人為惡意而買受人為善意，則買賣合同仍然有效。
羅馬法的觀點(diǎn)對德國法產(chǎn)生了一定的影響。德國學(xué)者麥蒙森（Mommsen）于１８５３年在其有關(guān)著述中強(qiáng)調(diào)若合同在訂立時就已形成履行不能，則該合同應(yīng)被宣告無效。該觀點(diǎn)被《德國民法典》第３０６條完全采納。依據(jù)該條規(guī)定：“以不能的給付為標(biāo)的契約，無效。”德國學(xué)者拉倫茨對此解釋為：“此項(xiàng)規(guī)定系基于事實(shí)需要而作出的價值判斷，蓋在給付客觀不能之情形，契約自始即失其目的，失其意義，失其客體，故使之不發(fā)生任何效力。”［（３）］這樣一來，“羅馬法上‘impossibilumnulla obligationest’原則，本僅適用于少數(shù)特定客觀之案例，德國民法將此原則加以概括化”，從而擴(kuò)大了契約無效的范圍。［（４）］
《德國民法典》第３０６條的規(guī)定深刻地影響了一些大陸法國家和地區(qū)的法律，如《瑞士債務(wù)法》第２０條完全采納了這一原則。我國《臺灣民法》第２４６條仿效德國法規(guī)定：“以不能之給付為契約標(biāo)的者，其契約無效。”第２４７條第１項(xiàng)補(bǔ)充規(guī)定：當(dāng)事人于訂約時，明知給付不能或可得而知契約系以不能之給付為標(biāo)的者，應(yīng)負(fù)信賴?yán)嬷r償。為解釋這一原則，臺灣學(xué)者洪遜欣指出：“法律行為，如欲發(fā)生效果，須其標(biāo)的可能實(shí)現(xiàn)。即以不能實(shí)現(xiàn)之可能，則縱令以國家法，對當(dāng)事人之私法自治與以助力，亦無從促其達(dá)成目的之故。”［（５）］
合同因自始不能而無效，從表面上看是合乎邏輯的選擇，因?yàn)榧热粡挠喖s時合同已不能履行，則繼續(xù)維持合同的效力顯然無必要，因此應(yīng)宣告合同無效。然而實(shí)際情況并非如此，“此項(xiàng)規(guī)定，并非基于邏輯之必然性，蓋于此情形，法律仍可承認(rèn)契約有效，而令債務(wù)人負(fù)不能履行之賠償責(zé)任。”［（６）］《德國民法典》第３０６條的規(guī)定忽略了兩個事實(shí)：第一，該規(guī)定未考慮導(dǎo)致合同無效的原因，一概將自始不能的情況宣告無效，將使無效的范圍過于廣泛，其結(jié)果可能會使無過錯的合同當(dāng)事人承擔(dān)合同無效的不利后果。因?yàn)闊o過錯的當(dāng)事人并不知道對方自始不能履行，他在合同訂立后，可能因期待合同有效而為合同的履行支付了一定的代價，而合同無效不僅使其會遭受信賴?yán)鎿p害，而且會造成期待利益的損害，這些損害未必都能得到補(bǔ)償。假如對某些合同不是簡單地宣告其無效，從而使無過錯的當(dāng)事人基于有效的合同提出違約的請求，或許對當(dāng)事人更為有利。第二，自始不能的情況極為復(fù)雜，有些合同的履行并非絕對不可能，如缺乏支付能力、經(jīng)濟(jì)陷于困境等，均屬于經(jīng)濟(jì)上履行艱難。再如債務(wù)人因生病不能親自履行，可能并非絕對不能履行，而只是法律上不宜強(qiáng)迫其履行而已。若對自始不能均宣告無效，則某些合同關(guān)系的當(dāng)事人極有可能利用無效的規(guī)定，以合同自始不能為借口，將本可以履行而且應(yīng)該履行的合同變?yōu)闊o效合同。所以，對各種情況均簡單地宣告無效，既可能不利于交易安全，也未必符合合同當(dāng)事人特別是債權(quán)人的利益。
為了彌補(bǔ)《德國民法典》第３０６條的不足，德國法院通過法律解釋而提出了“客觀不能”與“主觀不能”的概念。法院和學(xué)說認(rèn)為：《德國民法典》第３０６條提出的“Unmoglichkeit”（不能）一語，專指客觀不能，至于主觀不能則另以“Unvermogen”一字表示。［（７）］以自始主觀不能的給付為契約標(biāo)的的，其契約仍然有效，債務(wù)人就其給付不能，應(yīng)負(fù)債務(wù)不履行的責(zé)任，債權(quán)人可以請求損害賠償或解除契約。法院認(rèn)為，既然每個人在訂約時都擔(dān)保其要履行合同，如果他訂約僅僅只是無能力履行，不論出于何種原因，他都必須賠償對方的信賴?yán)鎿p失。如果契約是自始客觀不能，如出賣人在訂約時就沒有貨物等，則應(yīng)使合同無效。然而，何為主觀不能和客觀不能？如何對兩者作出區(qū)分？學(xué)者對此眾說紛紜，在學(xué)說上有四種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，凡是任何人均不能夠履行者，為客觀不能，僅為該債務(wù)人不能履行者，為主觀不能；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，凡不能的原因在于給付本身者為客觀不能，基于債務(wù)人一人的情事者為主觀不能；第三種學(xué)說則認(rèn)為，凡基于債務(wù)人個人的原因致不能履行者，為主觀不能，否則，為客觀不能；第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，依事物的原因而不能者，為客觀不能，因債務(wù)人個人的原因而不能者，為主觀不能。正是由于區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不明確，因此對判例也無不影響，如德國Dusseldorf高等法院于１９５３年２月２７日的一項(xiàng)判決曾引起爭議，該案情是：某大商賈重金聘請一占星家，根據(jù)星象變化，以定兇吉，對其公司業(yè)務(wù)提出建議。Dusseldorf高等法院認(rèn)為此項(xiàng)約定給付，無論在自然科學(xué)方面和法律方面來考察，均屬客觀不能，根據(jù)《德國民法典》第３０６條規(guī)定，應(yīng)屬無效。德國學(xué)者對此提出尖銳批評，認(rèn)為觀察天象星座而提出建議，屬于一項(xiàng)可能的給付，在科學(xué)上是否正確，對當(dāng)事人是否有利，具有何等價值，可不予考慮，故契約仍為有效。這個案件表明契約主觀不能與客觀不能的標(biāo)準(zhǔn)本身不清楚。正如德國債法修改委員會認(rèn)為，“區(qū)別各種各樣的客觀不能與主觀不能－－什么地方也找不到對這兩個概念的定義，或許根本就不可能下定義－－常常成為爭議的原因。”［（８）］一些臺灣學(xué)者也提出：“主觀或客觀之分，既然屬于學(xué)說上之分類，其界限又未確定，則所謂自始客觀不能，其范圍而非確定，自易引起紛擾”，［（９）］因而不能區(qū)分主觀不能與客觀不能。最近，德國“債法修改委員會”建議“如果債務(wù)人盡了依債務(wù)關(guān)系的內(nèi)容和性質(zhì)應(yīng)盡的義務(wù)之后，仍然不能履行給付，那么在這種情況下有權(quán)拒絕給付，但金錢債務(wù)除外。這樣，在委員會的草案中，就沒有客觀不能和主觀不能的概念了”。［（１０）］可見，德國立法正朝著取消客觀不能與主觀不能的方向發(fā)展。
按照德國法學(xué)界一致的觀點(diǎn)，《德國民法典》第３０６條的規(guī)定是失敗的，［（１１）］“該條將給付不能的效果規(guī)定為無效，以及將債務(wù)人的責(zé)任局限于賠償消極利益（第３０７條）是不適當(dāng)?shù)摹薄＃郏ǎ保玻萑绻覀儗⒃摋l與法國合同法、英美合同法、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（簡稱《公約》）規(guī)定的模式相比較，就會發(fā)現(xiàn)，在對待自始履行不能方面可以有多種不同的立法選擇，各種選擇均有其合理性，但比較而言，德國法的規(guī)定是不合理的。下面對這幾種模式簡單分析如下：
（１）法國法。法國法并不認(rèn)為以不能給付為標(biāo)的的契約一概無效，但《法國民法典》第１６０１條規(guī)定了貨物的滅失將導(dǎo)致合同無效的情況。依該條規(guī)定：“如買賣時，買賣的物品全部毀損，出賣即歸無效，如物品僅一部分毀損時，買受人有權(quán)選擇或放棄此項(xiàng)買賣，或請求以分別估價的方法確定保存部分的價額而買受。”在債的消滅中，民法典第１３０２條也規(guī)定：作為債務(wù)標(biāo)的的特定物毀滅或不能再行交易之用，或遺失以至不知其是否存在時，如此物并非因債務(wù)人的過失而毀壞或遺失，而且其毀壞或遺失發(fā)生在債務(wù)人負(fù)履行遲延的責(zé)任以前者，將導(dǎo)致債務(wù)消滅。在實(shí)踐中，法院的判例認(rèn)為，如果債務(wù)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道履行不可能的事實(shí)，則債權(quán)人可以因債務(wù)人之不法行為或締約過失，而要求賠償損害，賠償?shù)臄?shù)額不受原告信賴合同有效的程度的限制。［（１３）］總之，根據(jù)法國法，履行不能的適用范圍比較狹窄，主要限于特定貨物的滅失。
（２）英美法。英美法認(rèn)為，在訂立合同時，該合同就不可能履行，屬于一方的錯誤或雙方的錯誤問題。其推理是，如果合同雙方與基于合同標(biāo)的存在的錯誤假設(shè)而訂約，并且任何一方均不承擔(dān)這一風(fēng)險，則合同將因共同錯誤而無效。英國１８９３年的《貨物買賣法》第６條規(guī)定：一項(xiàng)出售特定貨物的買賣合同，如在締約時貨物已經(jīng)滅失，且賣方不知情，該項(xiàng)契約無效。英國《合同法重述》（第二版）第３５（１）規(guī)定，在沒有明文的承擔(dān)風(fēng)險的規(guī)定的情形下，如果成立出售特定物的買賣合同時，雙方都不知道貨物從來不存在或不再存在的，合同不成立。對于雙方的錯誤，法律將給予救濟(jì)。對于單方面的錯誤，則依具體情況處理。例如，如果賣方在誤認(rèn)為貨物存在上有過錯，則他將憑默示的貨物存在保證或過失承擔(dān)責(zé)任。［（１４）］
（３）《公約》的規(guī)定。《公約》未規(guī)定履行不能問題，與《德國民法典》第３０６條的規(guī)定截然不同，《公約》原則上認(rèn)為在締結(jié)時就已出現(xiàn)履行不能的合同是有效的。對于風(fēng)險轉(zhuǎn)移以前出現(xiàn)的履行不能問題，按照由出賣人承擔(dān)風(fēng)險的原則處理（第３６條），如果因?yàn)槁男胁荒芏潞贤荒苈男校瑹o論是自始不能還是嗣后不能，除非有法定的免責(zé)理由，否則將構(gòu)成合同不履行的責(zé)任（第４５條以下、第６０條以下）。
從上述三種模式中可以看出，這些模式均沒有簡單地宣告自始履行不能便導(dǎo)致合同一概無效。也沒有采用主觀不能與客觀不能等模糊的標(biāo)準(zhǔn)來限制無效的范圍。相比較而言，《德國民法典》第３０６條的規(guī)定確實(shí)過于簡單，且將履行不能導(dǎo)致合同無效的范圍規(guī)定得過于寬泛，這顯然不利于保護(hù)無過錯的當(dāng)事人。從經(jīng)濟(jì)效率角度來看，此種規(guī)定也會造成低效率。因?yàn)榇罅啃婧贤瑹o效，不僅將使許多屬于經(jīng)濟(jì)上不能甚至是暫時不能的交易消滅，使正當(dāng)?shù)慕灰椎貌坏焦膭睿覠o效帶來了十分復(fù)雜的后果，即恢復(fù)原狀和賠償損失問題，同時會不必要地增加一些返還財(cái)產(chǎn)的費(fèi)用。過多地消滅本來不應(yīng)該被消滅的交易，也會使某些合同當(dāng)事人在訂立了對自己不利的合同以后，藉口合同自始不能履行而要求宣告無效，這對于交易秩序的維護(hù)也沒有什么好處。
當(dāng)然，除德國法以外的三種模式也是各具特點(diǎn)的。相對而言，我們認(rèn)為《公約》的規(guī)定更為合理一些。首先，《公約》沒有區(qū)分自始和嗣后履行不能問題，對凡是無正當(dāng)理由在履行期到來以后不履行和不能履行的，除非有正當(dāng)?shù)拿庳?zé)事由，否則一概按違約處理，這就極為簡便易行。其次，《公約》不象法國法那樣對買賣標(biāo)的物毀滅損失的情況均作為無效來考慮，而作為風(fēng)險責(zé)任處理，這是有一定道理的。貨物毀損滅失不一定都使合同不能履行。現(xiàn)代社會大量的交易都是種類物的交易，種類物的滅失并不一定導(dǎo)致合同自始履行不能，因此沒有必要簡單宣告在此情況下合同一概無效，更何況即使宣告無效，也要確定誰負(fù)擔(dān)標(biāo)的物滅失的責(zé)任問題。所以，《公約》按照風(fēng)險是否移轉(zhuǎn)為標(biāo)準(zhǔn)來確定誰應(yīng)負(fù)責(zé)，而不是簡單地宣告合同無效是比較合理的。第三，《公約》對自始履行不能情況，也沒有如英美法那樣作為錯誤來對待。事實(shí)上，標(biāo)的物滅失、自始不存在等現(xiàn)象可能因多種原因引起，不完全是因?yàn)楫?dāng)事人的錯誤造成的。英美法的規(guī)定在這方面顯然有些片面性。不過，《公約》認(rèn)為自始履行不能一概不影響合同的效力，從而使有過錯的當(dāng)事人負(fù)違約責(zé)任，這種規(guī)定確有利于維護(hù)合同的效力和交易秩序，但因其未考慮到合同可能因?yàn)殄e誤、欺詐等原因引起履行不能，應(yīng)導(dǎo)致合同被撤銷或無效的情況，因此也有失周延。
我國法律是否應(yīng)采納《德國民法典》第３０６條的規(guī)定？我們認(rèn)為，我國現(xiàn)行民事立法和司法實(shí)踐，較之于德國法關(guān)于自始履行不能的規(guī)定更為合理，因此不應(yīng)采納德國法的規(guī)定，這具體體現(xiàn)在：
第一，我國《民法通則》規(guī)定了行為人對行為內(nèi)容有重大誤解的民事行為應(yīng)予以撤銷，因合同被撤銷，有過錯的一方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任（第５９條、第６１條）。如果雙方錯誤地認(rèn)為標(biāo)的物存在而事實(shí)上不存在，或者某種標(biāo)的物存在而事實(shí)上不存在該種類型的標(biāo)的物，可按重大誤解處理。但發(fā)生重大誤解以后，應(yīng)由有撤銷權(quán)的當(dāng)事人主張是否撤銷合同，從而使合同自始失效。這就可以解決一些因誤解引起的履行不能問題。不過，有些學(xué)者對此有不同的看法。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對此種情況，“應(yīng)由當(dāng)事人雙方主張無效，不存在當(dāng)事人一方才有權(quán)撤銷的合同，因此用我國法上的誤解來解決合同自始履行不能，顯然是不夠的，我國合同法應(yīng)引入合同自始履行不能的概念。”［（１５）］我認(rèn)為這一理由是不充分的。《民法通則》第５９條關(guān)于行為人對行為內(nèi)容有重大誤解之規(guī)定，顯然是從單方的錯誤角度作出規(guī)定的，如果屬于雙方誤解，則雙方均應(yīng)為撤銷權(quán)人，都有權(quán)向?qū)Ψ教岢龀蜂N，并由雙方各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，如不愿撤銷，也可由雙方根據(jù)不能履行的情況而協(xié)商解決。因此，《民法通則》第５９條的規(guī)定可以包括雙方誤解的情況，從而可以解決因誤解引起的履行不能問題。
第二，如果一方（出賣人）明知自己無履行能力而故意簽約，此種情況在我國司法實(shí)踐中大多按欺詐處理。最高人民法院于１９８７年《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件中具體適用〈經(jīng)濟(jì)合同法〉的若干問題的解答》中指出：“明知自己沒有履行能力，仍與其他單位簽訂經(jīng)濟(jì)合同，其行為具有欺詐性質(zhì)，……對于這些無實(shí)際履行能力的工商企業(yè)所簽訂的經(jīng)濟(jì)合同，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)為無效合同。”因此，凡是一方自始就明知合同不能履行，而仍與對方訂約屬于欺詐，合同當(dāng)然無效。
第三，如果一方因自己的過錯使標(biāo)的物在訂約前滅失，既無從判定標(biāo)的物滅失在訂約前還是合同成立后發(fā)生的，又不屬于不可抗力的情況，則完全可按違約行為處理。
總之，我們認(rèn)為，目前我國現(xiàn)行法的規(guī)定已能較好地解決合同自始履行不能問題，沒有必要引進(jìn)德國法關(guān)于自始履行不能的概念，人為地造成法律規(guī)定的不合理性。
二、嗣后不能與違約形態(tài)
給付不能的另一項(xiàng)重要內(nèi)容是嗣后不能（Nachtraghche Unmoghichkeiteit），按照學(xué)者的一般看法，自始不能決定著合同是否成立或有效的問題，而嗣后不能則關(guān)涉?zhèn)鶆?wù)履行及違約問題，這就是說，在合同有效的情況下，若發(fā)生嗣后不能，除不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的情況以外，就涉及到違約或負(fù)責(zé)問題。
將履行不能即嗣后不能抽象化為一種違約形態(tài)，乃是德國債法的一大特點(diǎn)。履行不能成為違約形態(tài)，最初是由德國學(xué)者麥蒙森于１８５３年倡導(dǎo)的。麥蒙森根據(jù)對給付的三方面（標(biāo)的、時間、地點(diǎn)）的要求而將給付區(qū)分為標(biāo)的（品質(zhì)或數(shù)量）的、地點(diǎn)的及時間的給付不能而認(rèn)為履行遲延只不過是一種特殊形態(tài)的給付不能，［（１６）］因?yàn)樵邴溍缮磥恚茨軠?zhǔn)時發(fā)生的給付不再是準(zhǔn)確的給付，準(zhǔn)確的給付已經(jīng)因?yàn)榈谝淮蔚牟贿m當(dāng)給付而成為不能。這樣一來，履行不能所包含的內(nèi)容極為寬泛，幾乎可以涵蓋各種違約形態(tài)。德國民法基本采納了這一觀點(diǎn)，將給付不能的概念適用到違約補(bǔ)救和責(zé)任之中，規(guī)定了債務(wù)人對應(yīng)歸責(zé)于自己的給付不能的責(zé)任，［（１７）］并將給付不能與給付遲延作為兩類基本的違約形態(tài)而將各種復(fù)雜的違約現(xiàn)象均概括其中，從而形成了德國法對違約形態(tài)的“二分法”制度。
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