[ 祁若冰 ]——(2012-11-7) / 已閱3965次
近年來(lái)，量刑論域中的酌定量刑情節(jié)越來(lái)越受到普遍關(guān)注，并聚集了諸多爭(zhēng)議和矛盾：應(yīng)然層面上，酌定量刑情節(jié)的存在，是刑法規(guī)范特意的“模糊性”設(shè)置，不確定性是其本質(zhì)特征；實(shí)然層面上，酌定量刑情節(jié)從概念、范圍到功能、效力，從學(xué)理、立法到司法領(lǐng)域，認(rèn)識(shí)不一，所呈現(xiàn)出的“模糊”程度已違背了創(chuàng)設(shè)者的初衷，超越了相對(duì)罪刑法定主義所能容忍的界限。這種困境正是刑法規(guī)范的明確性與模糊性失衡所造成的。
通過(guò)多年的刑事司法實(shí)踐，筆者認(rèn)為在尊重酌定量刑情節(jié)的不確定性基礎(chǔ)上，通過(guò)刑法總則的指導(dǎo)性規(guī)定降低其模糊性，并將“成熟”的情節(jié)加以轉(zhuǎn)化法定量刑情節(jié)，既可以對(duì)自由裁量權(quán)有效規(guī)范，也可以保持法律的穩(wěn)定性。此外，建立酌定量刑情節(jié)向法定量刑情節(jié)轉(zhuǎn)化的機(jī)制，可以兼顧對(duì)既有經(jīng)驗(yàn)的歸納及超前的預(yù)見，通過(guò)這一動(dòng)態(tài)進(jìn)程來(lái)彌補(bǔ)法律穩(wěn)定性帶來(lái)的滯后性。
一、事后的積極補(bǔ)救行為。事后的積極補(bǔ)救行為指犯罪既遂后積極采取行為以實(shí)現(xiàn)：防止危害結(jié)果的發(fā)生；縮小危害結(jié)果。有學(xué)者指出，行為人在犯罪既遂后實(shí)施積極的補(bǔ)救行為，有效地防止了實(shí)際損害的發(fā)生，與犯罪中止相比，只是悔罪的時(shí)間先后不同，理應(yīng)從輕或者減輕處罰。但在我國(guó)現(xiàn)行刑法中卻找不到這一法律根據(jù)，從而使得罪與刑在某些情況下明顯不相適應(yīng)。
事后補(bǔ)救行為對(duì)量刑的影響分為兩個(gè)方面：一是減輕犯罪的社會(huì)危害性，包括避免了危害結(jié)果的發(fā)生或縮小危害結(jié)果以及行為人的補(bǔ)救行為對(duì)犯罪結(jié)果最終形態(tài)的影響力；二是降低犯罪人的人身危險(xiǎn)性，包括行為人實(shí)施補(bǔ)救行為的自動(dòng)性以及補(bǔ)救行為實(shí)施時(shí)間。對(duì)于行為人主動(dòng)并及時(shí)地實(shí)施了補(bǔ)救行為，有效避免了危害結(jié)果的發(fā)生的，可予以減輕處罰。
二、被害人過(guò)錯(cuò)。被害人過(guò)錯(cuò)是司法實(shí)務(wù)中最為常見的酌定量刑情節(jié)之一，但對(duì)其的應(yīng)用仍有著極大的隨意性，很大程度上還停留在依靠樸素的法感情來(lái)進(jìn)行判斷。在既有的大量案例基礎(chǔ)上對(duì)被害人過(guò)錯(cuò)的內(nèi)涵、構(gòu)成及效力予以明確并加以規(guī)范是很有必要的。筆者認(rèn)為，被害人過(guò)錯(cuò)指被害人所做出的，刺激犯罪人產(chǎn)生犯罪動(dòng)機(jī)并實(shí)施犯罪行為的，在法律或道德上應(yīng)受非難的行為。關(guān)于被害人過(guò)錯(cuò)是否要求是出于被害人的故意或過(guò)失，有學(xué)者認(rèn)為“被害人過(guò)錯(cuò)首先是被害人的一種主觀心理狀態(tài)，包括故意和過(guò)失”，“正是被害人主觀上的故意或過(guò)失，為對(duì)其進(jìn)行責(zé)難提供了依據(jù)。”
筆者認(rèn)為被害人的過(guò)錯(cuò)是一種行為，而非被害人的主觀態(tài)度，其作為一種外部因素，盡管沒有達(dá)到阻止犯罪人意志決定的程度，但在一定程度上對(duì)犯罪人意志的形成產(chǎn)生了影響，使得犯罪人的意志活動(dòng)偏離了正常的軌道，犯罪人的責(zé)任得以減輕。從這一角度來(lái)看，被害人的行為在主觀上有無(wú)故意或過(guò)失并不重要，即使被害人的行為是無(wú)意識(shí)或不自覺的，但只要滿足被害人的行為違反法律或道德以及被害人的行為與被告人的犯罪行為存在因果關(guān)系兩個(gè)條件，都能構(gòu)成被害人過(guò)錯(cuò)。被害人過(guò)錯(cuò)可以作為從輕或減輕情節(jié)，其對(duì)量刑的具體影響由兩方面決定：被害人行為違反法律或道德的程度及被害人行為與被告人犯罪行為的因果關(guān)系程度。在故意殺人罪中，德國(guó)刑法將“對(duì)其個(gè)人或親屬所加之虐待或重大侮辱引起激憤”的，意大利刑法將“與其配偶、女兒或姊妹為不正當(dāng)性關(guān)系之際”的設(shè)置為激憤殺人罪，刑罰有所減輕，我國(guó)可以借鑒這一做法，以達(dá)到限制死刑的目的。
三、被害人（或其近親屬）諒解。被害人諒解,指被害人基于真實(shí)意思表示，在犯罪發(fā)生后、法院判決生效前向主管機(jī)關(guān)提出諒解或?qū)捤〖雍θ?從而影響對(duì)加害人定罪量刑的行為。這是一種超越復(fù)仇的行為,也隱含地表達(dá)了被害人的自尊和對(duì)一定倫理標(biāo)準(zhǔn)的敬重。許多國(guó)家或地區(qū)刑事立法對(duì)被害人諒解均有體現(xiàn)，我國(guó)亦不例外。如最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》第二十三條規(guī)定，因婚姻家庭等民間糾紛激化引發(fā)的犯罪，被害人及其家屬對(duì)被告人表示諒解的，可以依法從寬處理，不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。對(duì)具有取得被害人諒解情節(jié)的被告人是否從寬處罰、從寬處罰的幅度，要綜合考慮犯罪的性質(zhì)、罪行輕重、諒解的原因以及認(rèn)罪悔罪的程度等情況。
被害人（或其近親屬）對(duì)被告人表示諒解，同意給被告人一個(gè)改過(guò)自新的機(jī)會(huì)，不再追究被告人的刑事責(zé)任或者請(qǐng)求法庭對(duì)被告人從輕處理，有利于消除彼此的積怨。概括之，被害人諒解可在實(shí)體意義和程序意義上阻卻犯罪成立，在被害人諒解不能阻卻犯罪成立時(shí),亦有可能成為對(duì)被告人作出從寬處罰的理由。被害人諒解契合刑法的不得已原則,有利于維護(hù)被害人權(quán)益和促進(jìn)犯罪人重返社會(huì)。因而，將被害人（或其近親屬）對(duì)被告人表示諒解作為法定量刑情節(jié)勢(shì)所必然且刻不容緩。
四、介入情況下的因果關(guān)系的影響。介入情況下的因果關(guān)系指在先行行為引起危害結(jié)果發(fā)生的過(guò)程中，介入了第三人行為、被害人行為、行為人的第二次行為、被害人業(yè)已存在的特殊情況或者自然事實(shí)。關(guān)于介入情況下是否成立刑法上的因果關(guān)系，已有大量的相關(guān)論述，本文不再贅述，而著重于其對(duì)量刑的影響。司法實(shí)務(wù)中不乏案例存在特殊情況或自然事實(shí)的介入，法官根據(jù)具體案情認(rèn)定成立刑法上的因果關(guān)系，在量刑時(shí)予以從輕處罰，但即使在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)判處最低刑罰，仍可能造成罪責(zé)刑的嚴(yán)重不適應(yīng)。
筆者認(rèn)為，既然實(shí)踐中存在不少類似案例，將介入情況下的因果關(guān)系作為法定從輕、減輕量刑情節(jié)是很有必要的，有利于實(shí)現(xiàn)量刑的公平和統(tǒng)一。在介入情況下的刑法因果關(guān)系中，依據(jù)介入因素性質(zhì)的不同、介入時(shí)間的早晚、介入因素的產(chǎn)生原因、介入因素發(fā)生概率的大小等情況，先行行為對(duì)危害結(jié)果產(chǎn)生的原因力從大到小，這種原因力的大小影響著行為人的先行行為與危害結(jié)果之間聯(lián)系的緊密程度，進(jìn)而影響到行為人負(fù)刑事責(zé)任的程度，最終影響到行為人的量刑。
（作者單位：江蘇省揚(yáng)州市中級(jí)人民法院）
