[ 張婷 ]——(2012-11-13) / 已閱7975次
內容摘要：從理論上講，公司在完成登記之前并不具有法律人格，不能以公司名義與外界進行交易。發起人在公司設立過程中以公司名義訂立的與設立公司無關的交易合同是否有效，其責任歸屬如何，我國公司法并未明確規定，但此類情況卻在現實中屢有發生。因此，明確此種交易行為的效力及其責任歸屬實有必要。本文通過對國內外相關立法的分析比較，建議我國應完善此問題的立法，以確保市場交易安全。
關鍵詞：非必要行為 效力 責任 借鑒 建議
公司設立中的非必要行為是相對于必要行為而言的，即超越了公司設立必要行為的其他交易行為。我國《公司法》第23條、77條規定了設立公司除需要一定數額的注冊資本外，還應當具有必要的住所，即主要辦事機構。因此，公司設立必要行為不能僅限于公司設立的固有行為，還應當包括為實現公司設立的經營條件而實施的開業準備行為。
設立公司的固有行為包括但不限于：訂立發起人協議、訂立公司章程、選舉董事、監事、申請設立登記、募集股份、出資、認股、繳納認股款、召開公司創立會議和申請成立登記。以上各行為均屬于設立公司要符合法律條件而必須為的行為，故屬于公司的固有行為。然而在固有行為之外，還存在大量的公司設立的附屬行為。例如，公司設立中為完成設立過程中的法律事務，如請驗資機構驗資并出具驗資報告，與證券公司訂立的報銷代銷協議，與股款代發銀行簽訂代收協議等法律行為均因設立公司的固有行為附帶產生，亦屬于設立公司所必要的行為，應和固有行為一起統稱設立行為。除此之外，為達到我國《公司法》對于設立公司時對經營場所和經營條件的要求，設立公司的必要行為還包括開業準備行為，如訂立土地使用權出讓、轉讓或租賃合同，訂立房屋買賣租賃合同或建設工程合同，訂立辦公設備的買賣或租賃合同，訂立工作人員的雇傭合同等等。
以上這些行為，均屬于設立公司時為符合法定條件而進行的各種行為，即廣義上的設立公司所為的必要行為。公司設立中的必要行為以外的行為，就是非必要行為，尤其指為保有商業機會而以公司名義與第三人進行交易的行為。
一、明確公司設立中非必要行為效力及責任歸屬的必要性
從理論上講，公司在成立之前不得以公司的名義進行交易。對于第三人而言，設立中公司以未存在的法律實體之名義與他人訂立合同，容易導致欺詐。對于公司登記制度而言，若允許公司在登記前就可以從事商業行為，等于允許公司在開業前進行營業行為，使得公司登記制度失去存在意義。然而有時發起人為了公司成立后之利益，利用稍縱即逝的商機而以公司名義對外進行交易，若將此種交易行為完全視為無效，不僅會打擊發起人設立公司的積極性，對第三人也會造成損失，使得交易安全蕩然無存。因而，明確該非必要行為的效力及責任歸屬非常有必要。
但該行為之效力約束何人？若行為效力完全歸屬于公司，一方面，發起人可能會濫用權力訂立合同，損害將來成立之公司的利益；一方面，也使發起人有機可乘利用設立公司來逃避債務。但若行為效力完全歸屬于發起人，又會使得發起人承擔過多不必要之責任。正是基于上述考慮，現代公司法既沒有明確要求公司就發起人在公司成立前所為的一切合同對第三人承擔義務和責任，也沒有完全要求發起人就自己代表公司與第三人所締結的一切合同承擔法律責任。
二、公司設立中非必要行為效力及責任歸屬之國外立法借鑒
我國有學者認為，只要設立中公司實施的不是設立公司的必要行為，而是經營行為，則因其為法律所明文禁止，應為無效行為，由行為人和設立中公司對因此產生的責任負連帶責任。然而，這種“超越經營范圍無效”的規則因嚴重影響交易安全而已逐漸被淘汰，我們對待設立中公司的非必要交易行為亦應如此，不能簡單的因為其“超越范圍”而認定其無效。
英美法系公司法理論認為，公司成立前訂立的合同對公司來說，是無效的，原因是公司并沒有以法人身份存在。但對于發起人而言，合同并不總是無效，他應當對其訂立的合同承擔責任。雖然設立中公司以公司名義與第三人簽訂合同屬于違法，但為了交易安全與社會穩定，維護交易成本，保障合同相對人的權益等各因素的考慮，也不能認定其當然無效。我們應當從合同內容角度來考察，只要合同內容不違反法律禁止性規定，即應認定合同為有效，這樣既維護交易安全，又使得合同相對人權益得到應有人保護。
對于此類行為法律后果之歸屬及行為欠缺之救濟，我國臺灣及國外的法律規定不盡相同。臺灣《公司法》第19條規定：“未經設立登記，不得以公司名義經營業務或者其他法律行為。”“違反前款規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣十五萬元以下罰金，并自負民事責任，并由主管機關禁止其適用公司名稱。”可見，我國臺灣地區立法禁止設立中公司以擬成立公司的名義從事非必要交易行為，由此產生的民事責任歸屬于行為人個人。
（一）德國立法例
《德國有限責任公司法》第11條第2款規定：“未在登記前以公司的名義實施行為的，行為人負個人的或連帶的責任。”《德國股份公司法》第41條第1款規定：“在進行商業登記前，股份有限公司不作為股份有限公司而存在。在公司登記前以公司名義行為的人，負個人責任，數人行為的，其作為連帶債務人負責任。”第2款又規定：“公司通過債務人簽訂合同，用公司代替原債務人的方式來承擔一種在公司進行登記之前以公司的名義承擔的債務，無需債權人同意就可使這種債務接收有效，只要在公司進行登記三個月內就債務接收達成了協議并且由公司或債務人即可。”
可見，德國對于設立中公司的非必要行為責任歸屬的規定有以下幾點：1、設立前公司的非必要行為的法律后果歸于行為人個人。但若公司愿意接受該合同，則由公司代替發起人承擔行為法律后果，發起人責任歸于消滅；2、公司接受該行為之法律后果只需通知債權人即可，無需經其同意。此規定與民法中的債務承擔略有區別，此類行為之債務承擔無需經債權人同意，只需通知債權人即可；3、公司同意承擔該債務應當在法定期限內作出表示，超過此期限，即公司設立登記后三個月，公司即喪失該形成權。此規定旨在監督公司及時作出決定，以明確合同責任之歸屬，保護合同相對人。
（二）美國立法例
從美國公司法看，此類行為可分為兩種情況考慮，責任歸屬也不盡相同。其一，合同相對人不知公司尚未成立的事實而與之訂約；其二，相對人已知悉公司尚未成立而與之訂約。第一種情況下，發起人未告知相對人公司沒有成立，即冒用公司的名義，行為人當然應該承擔個人責任。但如果公司在成立之后接受了該合同，行為人即可免除個人責任。但此種免除并不是當然、絕對的，如果公司不能執行該合同，法庭仍然可能讓創辦人承擔個人責任。
公司的接受可以有兩種方式，即明示和默示。明示方式如董事會通過決議接受或將接受合同的決議通知對方。默示方式，例如公司允許對方執行合同并使公司得到合同的利益，此種方式即可認為該公司默認注冊前所簽訂的合同。值得注意的是，如果公司與相對人協議修改合同，則此行為是對合同的更新當然屬于一種默認，但此種情況下，由于合同已修改，即相當于一個全新的合同，因此公司必須履行該合同，承擔責任，而行為人則當然的免除責任。
（三）英國立法例
公司注冊前合同行為無效，當然包括非必要性為，但此無效只限于對公司無效，對行為人是有效的，行為人應當負個人責任。當然，公司可通過契約更新（novation）來履行注冊簽合同。契約更新的方法是通過雙方在公司注冊后從新訂立合約來推斷的，而不是根據公司在成立后仍受舊契約約束這一錯誤思想來推斷的。
從上述國外立法例可以看出，各國立法有其相同之處，即公司設立中非必要行為的法律后果歸屬于行為人，即合同在行為人與相對人之間產生約束力，對公司無效。但公司可以通過考慮自身利益來決定是否接受該合同，如果公司成立后決定接受合同，則行為人可免除其個人責任，合同對公司與相對人有約束力。
三、完善我國設立中公司非必要行為責任承擔的幾點建議
我國《公司法》第211條款規定：“未依法登記為有限責任公司或股份有限公司，而冒用有限責任公司或股份有限公司名義的，或者未依法登記為有限責任公司或股份有限公司的分公司，而冒用有限責任公司或者股份有限責任公司的分公司名義的，由公司登記機關責令改正或者予以取締。”該法條并未明確規定設立中公司的行為無效，而是以責令改正為首選。但是如何改正，改正到何種程度，也沒有明確的規定。總之，我國公司法法律規范沒有以明確的法律責任直接規定發起人以公司名義訂立的設立行為以外的合同的法律效力，難以滿足司法實踐的需要。
我國對于設立中公司非必要行為的效力及責任歸屬，筆者認為應參考國外立法例，有以下幾點具體的建議：
1、公司在設立中非必要行為只要其內容不違反法律禁止性規定，應認定其為有效。因為若一概否認其效力，不僅不利于提高交易效率，還會有損于相對人的利益，破壞交易安全。
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