[ 王丹 ]——(2012-11-19) / 已閱4612次
執行--法律獲得生命必不可少的形式和途徑
王丹
近來，我們在民事強制執行理論研究方面雖然取得了一定的成績，但執行實務中還有很多問題需要理論上的論證和支持，許多重大課題還缺少深入的研究和論證。 從大的方面來說，民事強制執行理論研究應該兼顧不同層面：首先要從外部入手，研究強制執行法與憲法、民事實體法、民事訴訟法、破產法等部門法的關系；其次要從強制執行法本身入手，研究強制執行法基本理論的體系結構，并對強制執行的基本制度進行深入系統的研討；再次，要從執行改革和執行實踐入手，對執行改革進行理論分析和論證，對執行實踐經驗進行理論整理和歸納。
（一）民事強制執行法與民事實體法的關系
社會上包括法院內部有不少人對執行工作不了解，認為搞執行不需要懂實體法。實際上，許多執行案件實體問題與程序問題交錯重疊，牽連難分，十分復雜。因此，從事執行工作的人既要懂程序法，又要懂實體法，更要善于將實體法和程序法融會貫通，否則，就不可能正確地處理案件。從理論研究的角度來看這個問題，可以說，強制執行領域是一個程序問題與實體問題交叉融合的領域。正因為如此，對強制執行法不能單純從程序法的角度來研究，而應該同時從民事實體法的角度來研究。在民事強制執行法與民事實體法關系的問題上，首先應該認識到，民事實體法對民事強制執行法具有基準意義，強制執行制度應該與民事實體法的有關規定相協調。民事實體法規定了民事主體享有的民事權利，這些民事權利經過一定的法律程序確認后，最終通過民事強制執行程序來實現。因此，從一定意義上，可以把民事強制執行法看作強制性地實現民事權利的法律制度。 作為實現民事權利的法律制度，民事強制執行法的基本結構就應該以民事實體法為基準，根據具體執行對象和形態的不同，采取羅列的方式進行結構設計。我們知道，很多國家的強制執行法包括最高法院目前起草的《民事強制執行法（草案）》，在結構設計上主要以民事實體法上的請求權為線索，執行程序和各種執行措施均圍繞不同的實體請求權展開，在金錢債權的執行中又根據執行對象的不同規定了不同的執行方法，其基本考慮就是使民事強制執行法與民事實體法有機協調，遙相呼應，相輔相成。除結構體系外，民事強制執行法在具體制度的設計上也要積極回應民事實體法的要求，避免因執行行為的實施破壞民事實體法所調整的正常的市場流通秩序。比如，對不動產的查封之所以要辦理查封登記，目的就是要與民事實體法的公示制度相協調。又如，因實施執行行為所引起的各種權利的得失變更，總是與民事實體法上的效力相伴相隨，執行中的程序問題和實體問題往往交叉纏繞在一起，離開實體法，執行程序的運作將會寸步難行。
民事實體法對于民事強制執行法具有基準意義，但這并不意味著民事強制執行法僅僅是民事實體法的從法或者輔助法。民事實體法側重于從靜態的角度來衡量當事人之間的利益關系，而民事強制執行法則是從動態的角度衡量更為復雜多樣的利益關系。強制執行制度的設計和運作除了要考慮最大限度地實現債權人的債權外，還要考慮債務人的保護、執行的效率、執行成本等多種復雜因素。因此，民事強制執行法有其自身的特點和規律，強制執行程序有其自身獨立的價值。強調這一點非常重要。第一，它有助于我們理解和把握某些強制執行制度。例如，在很多國家的強制執行制度中，執行程序中的查封或者扣押可以產生一種類似于擔保權的優先受償權，這實際上意味著通過執行程序創設了一種實體權利。又如，許多國家對于執行中拍賣制度的設計，都充分考慮到了執行程序自身的特點和規律，而沒有完全套用民法上的拍賣制度。最高法院起草的《關于執行中評估、拍賣、變賣若干問題的規定（征求意見稿）》中，有許多條款的規定與拍賣法不一樣，這也是基于執行中拍賣的特點和規律所作的特殊設計。第二，它有助于改變“重實體、輕程序”的傳統觀念，使我們充分認識到執行程序的獨立價值。長期以來，主流的觀點把執行程序僅僅視為實現實體權利的手段，忽視甚至完全抹煞執行程序具有不依賴于實體的獨立價值，因此背負了社會過多的指責。 近年來，我們逐漸認識到了執行程序自身的獨立價值，許多法院積極倡導“程序正義”、“執行窮盡”等新的執行理念。應該說，這些新理念的提出是一個很大的進步，但過去我們提出這些理念更多的是基于對執行實踐的反思，今后，我們有必要進一步從民事強制執行法與民事實體法的關系這個角度來研究，以便對執行程序的獨立價值等問題有一個更為深刻的認識和把握。
（二）民事強制執行法與民事訴訟法的關系
這里所說的民事訴訟指的是狹義上的民事訴訟，主要指審判程序。包括我國在內的許多大陸法系國家，傳統上將民事強制執行制度視為民事訴訟制度的組成部分，在立法例上，許多國家都將民事強制執行制度規定在統一的民事訴訟法典中。這種做法是將民事訴訟理解為包括審判程序和執行程序在內的廣義上的民事訴訟。但從狹義上看，強制執行與民事訴訟確實是兩種不同的制度。首先，強制執行和民事訴訟雖然都是保護民事權利的程序，但民事訴訟側重于確定民事權利是否存在，可以將其稱為確定民事權利的程序；而強制執行則側重于在事實上實現民事權利，可以將其稱為實現民事權利的程序。其次，強制執行和民事訴訟有不同的價值取向、指導原則和程序設計。審判和執行都是人民法院工作的組成部分，都要堅持“公正與效率”工作主題，但是，兩者有各自的規律性和側重面。民事訴訟的實質是對發生爭議的法律關系作出裁判，以解決糾紛，因此在價值取向上更側重于公正，其所設置的一審、二審甚至再審等諸多程序制度，旨在通過嚴密的程序設計保障對當事人之間的權利義務關系作出正確的判斷；而強制執行的實質在于實現法律文書所確認的權利，其在價值取向上更側重于效率，執行程序中對當事人權利義務主要采取形式審查的原則，二者具有各自完全獨特的調整原理和程序制度。此外，那種將民事訴訟程序視為執行程序的前提和基礎，把執行程序視為民事訴訟程序的繼續和完成的觀點，也值得討論。我們知道，強制執行的依據除法院作出的法律文書外，還包括仲裁裁決、行政決定和某些公證債權文書，對仲裁裁決、行政決定和公證債權文書的執行并不以民事訴訟為前提，更不是民事訴訟程序的繼續，對公證債權文書的執行中甚至還會出現先有執行后有訴訟的情況。當然，我們并不否認強制執行與民事訴訟之間存在著密切的聯系，但不能只看到二者之間的聯系而忽視它們之間的差別。今后我們有必要深入研究二者之間的區別，以便對它們之間的關系有一個更為全面的把握，為單獨制定民事強制執行法進行理論上的論證和說明，提供理論上的指導和支持。
（三）民事強制執行法與破產法的關系
破產程序是指通過一定的法律程序，強制性地將債務人的全部財產進行變價和分配，以實現全部債權人債權利益的程序。從強制性地實現債權這個意義上來說，破產程序也是一種廣義上的強制執行，只不過通常所說的強制執行只考慮一個或多個特定的債權，本質上是一種個別執行，而破產程序則要考慮全部債權，本質上是一種概括執行。在民事強制執行法和破產法的關系問題上，最需要研究的是兩種法律制度在實現債權中的功能和定位問題，對這一問題的認識，直接涉及到民事強制執行法中關于執行財產分配原則這一重要問題。
關于執行財產如何在多個債權人之間分配的問題，理論和實務界歷來存在著優先原則和平等原則的爭論，究竟哪種原則更為合理，通過對執行制度和破產制度二者功能定位的認識，可以找到一個合理的解釋。強制執行制度和破產制度各有自己的功能，前者注重債權的個別清償，后者則注重全部債權的公平清償，在個別清償中如果發現債務人的財產不足以清償債務的，則應及時轉入破產程序實行公平清償。兩種制度各司其職、相輔相成，在一個完整的法律體系中共同發揮著執行清償的功能。如果在強制執行制度中實行平等原則，則意味著在執行程序中適用了破產程序的分配原則，顯然會造成制度上的重復。因此，從執行和破產這兩種法律制度各自的功能定位，以及一個國家法律體系整體協調的角度看，民事強制執行法中無疑應采取優先原則。但是，優先原則的合理性是以其他債權人能夠有效地利用破產程序為前提的，如果一個國家的破產制度在實踐中很難發揮其應有的功能，債權人很難利用破產程序使自己的債權獲得公平清償的話，在民事強制執行法中采取優先原則就可能會直接影響到其他債權人的利益，從而在實質上造成一種不公平的后果。正是基于這種考慮，我們在民事強制執行法草案中沒有采取優先原則，而是采取了一種折衷的做法，實行團體優先原則。
