[ 姚建軍 ]——(2012-11-28) / 已閱5328次
競價排名是在網絡交易平臺之外爭議比較突出的電子商務領域，其本質屬于網絡搜索引擎服務，但與傳統自然排名的網絡搜索服務不同。在自然排名搜索服務下，搜索引擎服務商事先設定了邏輯運算規則，在用戶輸入關鍵詞后，根據與用戶輸入的關鍵詞關聯性最強、匹配最高的順序排列顯示搜索結果；競價排名則不同，購買競價排名服務的商家在搜索引擎服務商系統中輸入其想購買的關鍵詞及其愿意為每一次點擊支付的價格，用戶輸入關鍵詞后，是按照購買關鍵詞出價從高到低顯示購買該關鍵詞商家的鏈接。可見，競價排名具有有償性、選擇性特點，是全新的商業模式。競價排名在給搜索引擎服務商帶來巨大利潤時，也帶來商標侵權及不正當競爭的紛爭。
購買關鍵詞的商家商標侵權法律責任
1．購買他人商標作為關鍵詞是否構成商標侵權 商家購買他人商標作為關鍵詞的表現方式有兩種，一是商家購買他人商標作為關鍵詞，但在用戶輸入關鍵詞后出現的搜索界面上，顯示購買關鍵詞的商家信息并不包括其購買的商標，因為關鍵詞的購買涉及網站的元標識；二是顯示購買關鍵詞商家的內容本身就包括他人商標。對于第二種情況爭議較小，因根據顯示內容對他人商標的使用情況，就個案判斷其構成商標侵權的可能性很大。第一種情況較復雜，因為商家僅是在用戶看不到的網絡背景下設置了關鍵詞，對這種行為是否可以認為商家的行為構成商標侵權，存在不同的看法，爭論的核心在于以購買關鍵詞的方式對他人商標使用是否構成“商標性使用”以及是否會造成消費者混淆。傳統的商標侵權理論認為，對于“商標性使用”必須是將商標以外在的、可見的方式用于商品的標示、宣傳或者其他商業活動。從這個意義上講，購買他人商標作為搜索關鍵詞似乎不應當被認定為“商標性使用”。然而，技術及商業模式的新發展可能需要我們對傳統理論有新的認識，當用戶輸入關鍵詞而得到該商家或其產品介紹時，是否屬于利用該商標對產品進行宣傳的一種方式？換言之，如果把“商標性使用”理解為“利用商標進行宣傳”，那么利用他人商標作為關鍵詞自我宣傳是否本身就構成“商標性使用”？實踐已經提出甚至要求我們這么理解。對于是否構成混淆，現階段“售前混淆”在我國尚無明確的法律依據，但根據傳統的售中混淆視角，利用他人商標作為關鍵詞并不當然不會對消費者產生混淆，在用戶輸入某關鍵詞而得到該商家或其產品介紹時，完全可能使用戶對于該商家或其產品與關鍵詞所代表的商標之間的關系產生混淆，由此行為可能會建立兩者直接的關系。這應根據具體案情予以分析而非可以脫離具體案情一刀切的問題。
2．購買他人商標作為關鍵詞是否屬于不正當競爭 即使認為購買他人商標作為關鍵詞使用不構成“商標性使用”或者不會造成消費者混淆，并不意味著該行為不應受到不正當競爭法的規制。事實上此問題可以用更簡單的思路來考慮：商家購買競價排名的服務，必然意味著這種排名對其具有商業上的意義或價值，而該種價值是通過購買與其并無直接關系甚至存在競爭關系的他人商標來實現，這本身就構成了不誠信行為。因此，在“售前混淆”理論尚缺乏明確的法律依據，論證該等行為構成商標侵權存在障礙的情況下，仍然可以適用不正當競爭法律規范予以規制。
搜索引擎服務商法律地位辨析
對于網絡搜索服務商的法律地位，爭論最大的在于其是否屬于廣告發布者，是否認為競價排名屬于一種新型的廣告。實踐中很多商標權人起訴搜索服務提供商，是以廣告發布者的事由提出。由此可見，對于搜索引擎服務商法律地位的不同認識，尤其是對其是否屬于廣告發布者的不同認識，導致了其是否對搜索信息負有注意義務的不同認定，進而將直接導致對其法律責任的不同認定。
筆者認為，對于競價排名電子商務中搜索引擎服務商法律地位的界定，無論從競價排名的實際操作還是法律上分析也許都不那么簡單：從競價排名的實際操作上，競價排名確定的先后順序本身應認為并不具有廣告的性質，但競價排名除了以價格高低確定鏈接的先后順序外，在競價排名的結果頁面上還會出現部分相應商家或者產品的介紹，這部分內容具有很明顯的廣告性質；從法律上，是否將搜索引擎服務商界定為廣告發布者，在本質上仍然取決于法律對于現實利益的平衡，這涉及對于現階段是否需要發展以及如何發展搜索引擎服務的態度。如果將搜索引擎服務商界定為廣告發布者，則必然結果是要求其對廣告內容進行審查，由此是否會給搜索引擎服務商帶來太重的負擔而使競價排名業務根本無法繼續，也嚴重影響該項服務的提供。在侵權責任法頒布之后，對于搜索引擎服務商的地位應被界定為網絡服務提供商；但對于類似“推廣內容”的運營方式，仍然存在是否將其納入廣告法規制的必要，如要求搜索引擎服務商對于搜索結果界面上能夠體現的內容承擔審查責任。
搜索引擎服務商商標侵權法律責任
如果將搜索引擎服務商的法律地位界定為網絡服務提供商，則對其可以適用侵權責任法，包括避風港原則和間接侵權理論。筆者認為，其中仍有部分問題值得注意：首先是侵權責任法對間接侵權網絡服務提供者主觀“明知”的理解。即如何解釋侵權責任法中的“知道”，尤其是該用語是否仍對網絡服務提供者施加了主觀注意義務，對于確定網絡服務提供者是否應當承擔侵權責任具有重大影響。其次，關于網絡服務商間接侵權與直接侵權的關系。對于知識產權間接侵權是否必須以直接侵權為前提，理論界存在著爭論，但更多人認為間接侵權以直接侵權為前提。
這里，允許某一主體購買他人商標作為搜索關鍵詞，是否屬于對他人商標的一種銷售行為？這一問題并不被人關注，因為競價排名的實際操作過程是商家首先提出希望購買的關鍵詞，然后由搜索引擎服務商進行審查，搜索引擎服務商在這一過程中是被動的，其并不是主動銷售他人商標作為關鍵詞，因此絕大多數的討論都集中在其審查的注意義務及標準上。但主動與被動只是一個問題的兩面，商標法明確將銷售偽造、擅自制造的他人注冊商標作為單獨的侵權行為，在這種情況下，其銷售的偽造或擅自制造注冊商標是否被用于其他的商標侵權行為在所不問。這種規制方式是否也可以適用于競價排名領域，即不論關鍵詞購買者是否最終構成商標侵權，搜索引擎服務商允許將他人商標作為關鍵詞，或者說同意商家購買他人商標作為關鍵詞是否構成獨立的侵權行為？當然這里必須涉及對搜索引擎服務商主觀注意義務及其程度的討論，在商標法規定的上述傳統商標侵權行為中，該行為是主動的，其行為的主觀狀態是故意，而對于搜索引擎服務商是被動的。但作者認為這在很大程度上只是一個程度問題，并不是一個是非問題。事實上，現有關于搜索引擎服務商侵權責任的討論中，已經有很多關于搜索引擎服務商應該對知名商標承擔注意義務的論述，只是基于間接侵權以直接侵權為前提的傳統認識，這些討論的內容都集中在已經構成直接侵權的情況下搜索引擎服務商的間接責任，但這些討論也完全可以適用于搜索引擎服務商應否承擔獨立責任的探討。
在競價排名電子商務中對商標保護到何種程度涉及很多復雜的因素，商標權保護從單純的消費者保護到更多商標權人保護的理念轉變，與“售前混淆”理論的探討一樣，在競價排名領域，是否可以確定搜索引擎服務商對允許以他人知名商標作為關鍵詞的行為承擔單獨的侵權責任，筆者認為是一個很值得考慮的問題。至于“知名”的標準，可以參考“紅旗標準”，將傳統的“紅旗理論”中他人侵權行為如飄揚的紅旗般明顯更替為他人商標的知名性如飄揚的紅旗般明顯。
（作者系陜西省西安市中級人民法院法官、香港城市大學博士研究生）
