[ 王玉璽 ]——(2012-11-30) / 已閱8659次
一、我國融資融券交易的所涉及的法律關系
融資融券業務所涉及的法律關系十分復雜，一個交易指令包含三層法律關系，即證券買賣關系、借貸關系、擔保關系。與普通買賣一樣，融資融券交易也是一種商品買賣，其買賣的是一種特殊的商品，即證券。客戶委托作為證券經銷商的證券公司為其買賣證券，證券公司為客戶申報，成交以后以結算參與人的名義參與登記結算公司組織的清算、交割。[1]客戶向證券公司借貸資金或者證券而在客戶與證券公司之間形成債權債務關系，在融資交易中，客戶向證券公司購買證券，客戶僅實際支付部分資金，剩余資金在證券交易結束后由證券公司代客戶墊付，客戶向證券公司提供擔保；在融券交易中，客戶向證券公司借入證券，不支付價款而只提供擔保。由此，在客戶與證券公司之間形成借貸關系，證券公司為債權人，客戶為債務人。融資融券交易擴大了證券公司的業務范圍，同時也帶來了極大的風險，證券公司必須要求客戶提供相應的擔保以控制風險，擔保關系在融資融券交易所涉及的法律關系中處于核心地位�！蹲C券公司融資融券業務試點管理辦法》第24條規定證券公司向客戶融資、融券，應當向客戶收取一定比例的保證金。保證金可以證券充抵。第25條規定證券公司應當將收取的保證金以及客戶融資買入的全部證券和融券賣出所得全部價款，分別存放在客戶信用交易擔保證券賬戶和客戶信用交易擔保資金賬戶，作為對該客戶融資融券所生債權的擔保物。第26條規定證券公司應當逐日計算客戶交存的擔保物價值與其所欠債務的比例。當該比例低于最低維持擔保比例時，應當通知客戶在一定的期限內補交差額。客戶未能按期交足差額或者到期未償還債務的，證券公司應當立即按照約定處分其擔保物。由此可見，在融資融券交易中，投資者除了事先必需繳納一定數量資金（或者以證券折價）之外，其還必須為債務向證券公司提供擔保，融資所買入證券和融券所賣出的資金都必須作為擔保物，分別存放在以證券公司的名義開立的客戶信用交易擔保證券賬戶和客戶信用交易擔保資金賬戶，以確保證券公司債權的實現，從而在雙方當事人之間形成擔保關系。當客戶擔保物的價值與客戶的債務低于固定比例時，證券公司通知客戶向其補交差額，作為追加保證金，否則證券公司為控制風險可以強制平倉，即處分擔保物。
二、我國融資融券交易債券擔保制度的法律困境
�。�1）讓與擔保制度在我國《物權法》中缺位
由《證券公司融資融券業務試點管理辦法》14條、24條、25條、26條對擔保制度的規定可以看出，我國融資融券交易突破了我國《物權法》對擔保制度的規定框架，充分借鑒美國、臺灣等國家和地區的先進制度，創造性的引入了學理上的讓與擔保制度這一非典型擔保制度。讓與擔保是大陸法系國家經由學說引導，判例確定其合法性而發展起來的由習慣法加以調整的非典型的擔保方式。[2]讓與擔保是指債務人或者第三人為擔保債務人的債務，將擔保標的物的權利轉移于債權人，于債務清償后，標的物應返還于債務人或第三人，于債務不履行時，擔保權人可就該標的物優先受償的權利。[3]在美國、日本、香港等很多國家和地區確立了讓與擔保制度，因而在證券信用交易中讓與擔保不存在法律障礙，而我國《物權法》中只規定了保證、質押、抵押、留置和定金，對讓與擔保制度的規定尚屬空白，根據《物權法》第5條規定：“物權的種類和內容由法律規定”，此屬物權法定原則，即物權的種類和內容必須由法律規定，而不得由當事人任意約定。因此，融資融券交易中讓與擔保屬于物權法規定之外的一種擔保方式，違反物權法定原則，不可避免的陷入了法律困境。
《證券公司融資融券業務試點管理辦法》第26條規定：“客戶未能按期交足差額或者到期未償還債務的，證券公司應當立即按照約定處分其擔保物�！贝隧椧幎▽嶋H上是一種變相的流質契約。所謂流質契約，又稱絕押契約，是指當事人雙方在設立抵押或質押時，在擔保合同中規定，債務履行期限屆滿而擔保權人尚未受清償時，擔保物的所有權轉移為債權人所有。[4]我國《物權法》對流質條款作了禁止性規定，其目的是為了防止債權人趁債務人之危牟取暴利，從而更好的保護債務人的利益。而我國融資融券交易中，投資者擔保證券賬戶內的證券和擔保資金內的資金作為擔保物，其處分權有條件的轉移給了券商，當客戶未能按期交足差額或者到期未償還債務時，券商可以強制平倉，處分擔保物。這與債務人不能清償債務時直接將擔保物轉移給債權人沒有本質區別，所以，讓與擔保實際上是虛偽表示、規避流質條款的規定，與我國現有法律禁止流質條款的規定相悖。
�。�2）股票作為擔保物與《擔保法》相沖突
我國《擔保法》規定股票作為擔保物只能采用質押的擔保方式，并且不發生所有權的轉移。根據《證券公司融資融券業務試點管理辦法》第25條、26條的規定可知，融資融券交易讓與擔保的擔保物可以是股票，在以股票為擔保物時，該股票存放在以證券公司名義開立的擔保物賬戶內，所有權轉移給證券公司。[5]另外，《擔保法》第78條規定：“以依法可以轉讓的股票出質的，出質人與質權人應當訂立書面合同，并向證券登記機構辦理出質登記。質押合同自登記之日起生效。股票出質后，不得轉讓，但經出質人與質權人協商同意的可以轉讓。出質人轉讓股票所得的價款應當向質權人提前清償或者向與質權人約定的第三人提存。”由此得出，股票質押必須到登記機關辦理登記手續，否則質押不生效。在我國融資融券交易讓與擔保中，股票作為擔保物不需履行登記手續，只需要交付擔保即生效。當客戶未能按期交足差額或者到期未償還債務時，證券公司強制平倉處分擔保物。這些做法都與《擔保法》的相關規定背道而馳。根據《立法法》第79條之規定：“法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章”，下位法不得與上位法相抵觸，《證券公司融資融券業務試點管理辦法》在規范我國融資融券交易時，很可能由于其與《物權法》、《擔保法》等上位法相抵觸而歸于無效，致使法院在審理融資融券具體案件時對選擇如何適用法律陷入困境。
三、我國融資融券交易中信托關系的法律困境解除的對策
�。�1）引入讓與擔保制度
擔保制度是我國融資融券交易中的核心制度之一，它不僅關系到證券公司債權實現的可能性，而且關系到證券市場的整體性風險防范及金融市場的穩定。讓與擔保制度是一種設計高效、便捷的、符合融資融券交易的特點和規律的擔保方式，是我國融資融券交易中的最合適的擔保方式，相對于傳統的抵押、質押等擔保方式，其生命力在于：有利于兼顧效率和安全，平衡擔保權人與債權人之間的利益關系，有利于充分發揮擔保物的效用，促進資金融通，有利于簡便擔保手續和操作環節，降低擔保成本。[6]但是由于缺乏上位法的支持，其合法性備受質疑。法律制度必須與經濟發展和社會實踐需要相適應，社會的變更、經濟的發展必然導致法律制度的巨大變革。在融資融券交易已經正式推出的今天，針對讓與擔保制度面臨的法律困境，修改《物權法》和《擔保法》中的擔保制度成為必然選擇。在《物權法》中新增讓與擔保的規定并明確讓與擔保的主要內容，修改《擔保法》中股票質押的規定，掃除我國融資融券交易擔保制度的法律障礙。目前我國法學界對讓與擔保制度能否與抵押、質押、留置等擔保制度并列而成為一種新型的典型擔保物權存在著巨大的爭議，并出現了兩種截然不同的觀點，分別是以梁慧星教授為代表的肯定說和以王利明教授為代表的否定說。如果讓與擔保制度涉及眾多理論和立法爭議，不適合在《物權法》中直接引入讓與擔保制度，我們可以選擇在《物權法》中對融資融券的擔保制度作出特別規定，為其適用留下法律空間，再經過最高人民法院的司法解釋對讓與擔保加以確定。
�。�2）建立最高額質押制度
通過對現行融資融券規定擔保機制的解構,立足我國立法和司法的本土資源，可發現我國并不乏合適的擔保機制——最高額質押(《物權法》第222條)。依據該構造在融資融券交易中投資者和證券機構就融資或融券達成最高額質押協議，利用融資購買之券或者融券出賣所得之資質押擔保證券公司債權實現。其中最高額是指由初始保證金額和保證金比例所決定的證券公司最高授信額度。在實際操作中，當特定賬戶價值低于約定或法定最低擔保維持比例時，質押權人可要求投資者追繳保證金；若投資者不能按照要求提供，則可以處分擔保品并從中優先受償。以最高額質押為基礎構建融資融券擔保機制不僅可行，而且必要。[7]
四、結論
《證券公司融資融券業務試點管理辦法》中規定的融資融券交易債權擔保制度存在合法性缺失的缺憾，各種規定也相當混亂，導致在目前的法律框架下開展融資融券業務具有較大的制度風險。立法者一方面認識到現行質押形式的不足，于是在法條中將該擔保財產定位為信托財產，構建了以客戶為委托人，券商為受托人，二者為共同受益人的信托關系，希望借此避免適用和突破現行有關擔保的法律規定，并在中國證券業協會制定的《融資融券合同必備條款》里進一步強化信托的名義所有權與實質所有權的界分；另一方面，擔保證券和擔保資金在根本用途或目的上又不完全于信托，其本質仍然是擔保物。債權擔保與信托這兩種建立在不同所有權概念基礎之上又截然不同的法律關系被奇怪的糾結在一起出現了法律概念之間令人費解的嫁接或搭配。[8]因此，在我國融資融券交易中債券擔保制度舉足輕重，制定完善的債券擔保制度有利于控制和化解市場風險，在一定程度上消除泡沫經濟，其意義十分重大。
【作者介紹】黑龍江省北安市人民法院。
