[ 王玉璽 ]——(2012-12-7) / 已閱5560次
一、設(shè)立中的公司與設(shè)立行為
無論是有限責(zé)任公司還是股份有限公司，設(shè)立中的公司是公司成立前不可逾越的必經(jīng)階段。何謂設(shè)立中的公司，并無統(tǒng)一的定義。“所謂設(shè)立中公司，系指公司名稱取得時(shí)起至設(shè)立登記完成前尚未取得法人資格之公司”。[2]“設(shè)立中公司是指在公司章程制定后至公司登記注冊(cè)完成、依法成立前的公司雛形”。[3]雖然稱為“設(shè)立中的公司”但嚴(yán)格意義上講，公司成立前并非“公司”。因此，將設(shè)立中的公司無論界定為“尚未取得法人資格之公司”，還是“公司雛形”，均有失嚴(yán)謹(jǐn)性。筆者認(rèn)為，設(shè)立中的公司是指自公司發(fā)起人設(shè)立公司協(xié)議生效時(shí)起至公司成立時(shí)止的非法人組織。[4]設(shè)立中的公司起始于發(fā)起人協(xié)議簽訂時(shí)，終至于公司正式成立，即“企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照”簽發(fā)時(shí)。
公司成立之前，發(fā)起人為公司的成立，取得法人資格，做出大量的工作，即公司設(shè)立行為。在整個(gè)公司設(shè)立過程中，發(fā)起人的設(shè)立行為，必定與相對(duì)人產(chǎn)生法律上的權(quán)利和義務(wù)。但實(shí)踐中多數(shù)情況下是對(duì)第三人因義務(wù)的履行而引發(fā)的責(zé)任問題。因此，設(shè)立中公司的法律責(zé)任成為法律上和理論上特別關(guān)注的問題。設(shè)立中公司的法律責(zé)任的承擔(dān)大致可以分為兩種情況，即公司設(shè)立失敗時(shí)的法律責(zé)任的承擔(dān)和公司設(shè)立成功情況下的法律責(zé)任承擔(dān)。
二、公司設(shè)立失敗時(shí)的法律責(zé)任的承擔(dān)
公司設(shè)立失敗，是指發(fā)起人雖有設(shè)立行為，但由于某種原因最終未能取得公司法人資格。公司設(shè)立失敗的原因可能很多，如登記機(jī)關(guān)認(rèn)為不符合公司登記條件、創(chuàng)立大會(huì)作出不設(shè)立公司的決議等等。但不管什么原因，都將產(chǎn)生同樣的法律后果。
公司設(shè)立失敗不同于公司成立無效。前者是指僅有公司設(shè)立行為或過程，但根本未取得公司法人資格。而后者是在公司已經(jīng)得到公司登記機(jī)關(guān)的登記，完成了公司設(shè)立過程，公司已取得了法人資格。但因公司設(shè)立存在瑕疵，由人民法院或者有關(guān)行政管理機(jī)關(guān)依法宣告公司成立無效，并由此最終導(dǎo)致公司終止。公司被宣告無效，視為自始無效，產(chǎn)生與設(shè)立失敗同樣的法律后果。
由于公司未能成功設(shè)立，因成立公司所產(chǎn)生的民事責(zé)任自然無法由成立后的公司來承擔(dān)，故各國立法均規(guī)定當(dāng)公司不能成立時(shí)，由發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任。
公司發(fā)起人承擔(dān)民事責(zé)任，必須首先明確公司發(fā)起人在公司未成立時(shí)的法律關(guān)系。關(guān)于公司發(fā)起人之間的法律關(guān)系，無論英美法系還是大陸法系一致認(rèn)為，發(fā)起人之間的關(guān)系是一種合伙關(guān)系，發(fā)起人之間以設(shè)立公司為目的而達(dá)成的協(xié)議，是一種合伙協(xié)定，適用民法上的有關(guān)合伙的規(guī)定。通常認(rèn)為發(fā)起人之間的合伙關(guān)系自達(dá)成協(xié)議之日起即告成立，至公司成立時(shí)終止。因此，按照民法上對(duì)合伙人責(zé)任的要求，公司發(fā)起人的設(shè)立公司行為所產(chǎn)生的債務(wù)，由全體發(fā)起人承擔(dān)連帶無限責(zé)任。某一發(fā)起人對(duì)外承擔(dān)責(zé)任后，發(fā)起人內(nèi)部之間可以按協(xié)議或法律規(guī)定要求其它發(fā)起人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
我國《公司法》第95條僅對(duì)股份有限公司設(shè)立中的民事責(zé)任作了規(guī)定，即當(dāng)股份有限公司不能成立時(shí)，發(fā)起人對(duì)設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用承擔(dān)連帶責(zé)任，對(duì)認(rèn)股人已繳納的股款，負(fù)返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任。《公司法》對(duì)有限責(zé)任公司不能成立時(shí)有關(guān)責(zé)任的承擔(dān)雖未作出相應(yīng)規(guī)定，但并不意味著發(fā)起人不承擔(dān)責(zé)任，《公司法》第95條的相關(guān)規(guī)定同樣適用于有限公司。
公司發(fā)起人承擔(dān)的這一民事責(zé)任，不需要以公司發(fā)起人有故意或者過失為條件，應(yīng)是一種無過錯(cuò)責(zé)任，只要公司設(shè)立失敗即產(chǎn)生此種民事責(zé)任，其目的是維護(hù)與設(shè)立中公司有交易關(guān)系的債權(quán)人及股份認(rèn)購人的利益。
三、公司設(shè)立成功后民事責(zé)任的承擔(dān)
公司設(shè)立成功后公司設(shè)立行為所產(chǎn)生的民事責(zé)任，各國公司立法有不同的規(guī)定。英美法系國家對(duì)公司設(shè)立過程中產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)，在公司成立后并不當(dāng)然由公司直接承受，而是根據(jù)“契約更新”制度，由公司享受公司設(shè)立中所生權(quán)利，承擔(dān)債務(wù)。美國《示范公司法》修正本第2章第2.04節(jié)規(guī)定，一切人明知根據(jù)本法某家公司尚未組成而仍以該公司名義或代表該公司從事商務(wù)活動(dòng)，則這些人應(yīng)連帶地并且也是個(gè)別地承擔(dān)因從事上述商務(wù)活動(dòng)而引起的一切責(zé)任。[5]其理論根據(jù)是公司未成立前，沒有獨(dú)立人格，發(fā)起人也不能被認(rèn)為是公司的代理人。因此，公司設(shè)立過程中的合同責(zé)任由發(fā)起人承擔(dān)。但法院判例普遍確認(rèn)，公司成立后以明示或默示的方式接受公司注冊(cè)前簽訂的合同，發(fā)起人可以擺脫對(duì)合同的責(zé)任。明示方式是指公司成立后，公司與合同另一方當(dāng)事人重新訂立合同來代替原合同，即“契約更新”。默示是指成立后的公司事實(shí)上接收了以前的合同。
大陸法系國家，如德國股份公司法第41條第1項(xiàng)規(guī)定，在商業(yè)登記簿登記注冊(cè)前以公司名義進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)者，由個(gè)人承擔(dān)責(zé)任；如果是幾個(gè)人進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)的，他們則作為總債務(wù)人來承擔(dān)責(zé)任。第2項(xiàng)規(guī)定，如果公司通過與債務(wù)人簽訂合同，用公司代替迄今為止的債務(wù)人的方式來承擔(dān)一種在公司進(jìn)行登記之前以公司名義承擔(dān)的債務(wù)，則無需債權(quán)人同意就可以使這種債務(wù)接收有效，只要在公司進(jìn)行登記后3個(gè)月內(nèi)就債務(wù)接收達(dá)成了協(xié)議，并且由公司或債務(wù)人通知了債權(quán)人即可。[6]可見，以設(shè)立中公司名義所訂立的合同，原則上只能由行為人承擔(dān)個(gè)人責(zé)任或連帶責(zé)任，成立后的公司并非當(dāng)然承受發(fā)起人的債務(wù)，只有發(fā)起人與公司訂立債務(wù)轉(zhuǎn)移協(xié)議，明確合同權(quán)利義務(wù)由公司接收，才可由公司承擔(dān)。法國民法典第1843條規(guī)定，以登記前籌建中的公司名義進(jìn)行活動(dòng)者，應(yīng)對(duì)此完成的行為所產(chǎn)生的債務(wù)負(fù)責(zé)，如果該公司為商事公司，應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任；如為其它情形，則不負(fù)連帶責(zé)任。按規(guī)定登記的公司，得重新承擔(dān)當(dāng)時(shí)被視為一開始就由該公司應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。[7]可見，在法國只有公司不能成立時(shí)，發(fā)起人對(duì)發(fā)起人合同承擔(dān)連帶責(zé)任，如果公司成立，一般情況下由成立后的公司承擔(dān)發(fā)起人合同責(zé)任。
就我國而言，成立后的公司對(duì)設(shè)立過程中所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)是否直接承受，筆者認(rèn)為，應(yīng)分兩種情況：
1、公司發(fā)起人以設(shè)立中公司的名義對(duì)外從事公司設(shè)立行為時(shí)，其行為的法律后果應(yīng)由成立后的公司直接承擔(dān)。理由有二：其一，設(shè)立中的公司與成立后的公司在法律地位方面盡管發(fā)生了變化，但在實(shí)質(zhì)上仍歸一體，債權(quán)債務(wù)主體一致；其二，“公司之所以能夠成立本身就是接受了設(shè)立中公司行為的后果。如沒有設(shè)立中公司發(fā)行股份、申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記等行為則根本不可能有公司之成立”，前后具有直接繼承性。[8]其三，發(fā)起人是為成立后的公司而對(duì)外從事設(shè)立行為，如與第三人簽訂合同，該第三人事實(shí)上已認(rèn)可了公司成立前后的繼承性。因此，從“禁止反言”理論出發(fā)，第三人不應(yīng)當(dāng)拒絕成立后的公司承接設(shè)立中公司的債權(quán)債務(wù)。
有學(xué)者認(rèn)為，設(shè)立中公司不能以設(shè)立后公司名義為民事行為，因?yàn)榇藭r(shí)設(shè)立后公司還不存在，所以在一般情況下設(shè)立中公司（或發(fā)起人）凡以設(shè)立后公司名義所為的民事行為是無效的，但因?yàn)樵O(shè)立中公司以設(shè)立后公司的名義為民事行為的無效而產(chǎn)生的法律后果，應(yīng)當(dāng)視情形的不同而有所不同，在設(shè)立中公司設(shè)立失敗的情形下由發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任；在公司設(shè)立成功的情形下，在發(fā)起人存在惡意情形下應(yīng)當(dāng)由發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任，在其它情形下均應(yīng)由設(shè)立后公司承擔(dān)責(zé)任。[9]筆者認(rèn)為，第一，如果公司成立前后的名稱一致，發(fā)起人是以設(shè)立中的公司名義還是以設(shè)立后公司名義為民事行為，無論在理論上或是實(shí)踐上，都將無法作出客觀判斷。第二，在如因上述情形而無效的情形下，卻讓設(shè)立后的公司為此承擔(dān)責(zé)任，難以得到理論上的支持。筆者認(rèn)為，如果發(fā)起人以“設(shè)立后的公司”的名義為民事行為，且前后名稱不一致時(shí)，對(duì)外實(shí)施設(shè)立行為，不應(yīng)當(dāng)因此而認(rèn)定無效，其行為的法律后果應(yīng)由成立后的公司直接承擔(dān)。
有學(xué)者認(rèn)為，發(fā)起人以設(shè)立中的公司名義（包括以自己的名義）對(duì)外實(shí)施設(shè)立行為分為必要民事行為和非必要的民事行為。必要民事行為由成立后的公司直接承擔(dān)，非必要的民事行為，成立后的公司并不當(dāng)然承擔(dān)，公司對(duì)發(fā)起人的非必要的民事行為享有追認(rèn)權(quán)，屬效力待定的民事行為，債權(quán)人可以對(duì)成立后的公司進(jìn)行催告，要求其對(duì)是否追認(rèn)予以明確，公司不追認(rèn)的，則債權(quán)人只能以公司發(fā)起人為被告起訴要求其承擔(dān)民事責(zé)任。[10]
另有觀點(diǎn)認(rèn)為，發(fā)起人以設(shè)立中公司名義與第三人簽訂的合同，是效力待定的合同，需要由成立后的公司對(duì)其效力進(jìn)行追認(rèn)。
筆者認(rèn)為，發(fā)起人無論以自己的名義或以成立后公司的名義與第三人所實(shí)施的民事行為，只有兩種情況，即要么是為設(shè)立公司所為，要么不是為公司設(shè)立所為，不存在必要與非必要�！氨匾袨椤焙汀胺潜匾袨椤敝g沒有客觀、準(zhǔn)確的判斷標(biāo)準(zhǔn)或界限，更多的是主觀性、隨意性，如此這樣，只能給實(shí)踐造成混亂。因此，只要是為公司設(shè)立，發(fā)起人以設(shè)立中公司名義與第三人所實(shí)施的各項(xiàng)民事行為，均產(chǎn)生同樣的法律后果，法律上或?qū)嵺`上不應(yīng)有“必要行為”與“非必要行為”之分。
將發(fā)起人以設(shè)立中公司名義與第三人簽訂的合同，認(rèn)定為效力待定的合同，需要由成立后的公司對(duì)其效力進(jìn)行追認(rèn)的觀點(diǎn)亦不可取。第一，該觀點(diǎn)實(shí)際上是把發(fā)起人作為設(shè)立中的公司或成立后的公司的代理人，而“代理人說”已經(jīng)遭到多數(shù)人的反對(duì)。第二，從合同法角度分析，這種合同不符合我國《合同法》規(guī)定的效力待定合同的情形。根據(jù)《合同法》規(guī)定，效力待定合同一般是代理人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)、代理權(quán)終止后簽訂的合同或無處分權(quán)而簽訂的合同屬于效力待定。但發(fā)起人為了公司的設(shè)立，基于發(fā)起人全體股東的意志，與第三人簽訂合同。發(fā)起人的行為既不是代理行為，也不是無權(quán)處分。因此，如無其他違法之處，應(yīng)當(dāng)是一個(gè)有效合同；第二，效力待定的缺陷對(duì)債權(quán)人（第三人）不利，即如果成立后的公司否認(rèn)該合同，債權(quán)人權(quán)益將難以得到保護(hù)；第三，對(duì)發(fā)起人不公平。發(fā)起人為了公司的成立而實(shí)施了法律行為，且無過錯(cuò)，但公司成立后卻認(rèn)為不利，若公司拒絕追認(rèn)，依法將由發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任，顯然對(duì)發(fā)起人不公平。
2、公司發(fā)起人以自己的名義對(duì)外實(shí)施設(shè)立行為，筆者認(rèn)為，原則上對(duì)成立后的公司不直接發(fā)生法律效力。因?yàn)椋瑥奈覈逗贤ā方嵌确治觯吘故莾蓚�(gè)不同的合同主體。如果由成立后的公司直接承擔(dān)，難以與合同法的規(guī)定及理論相協(xié)調(diào)。因此，若該債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)由成立后的公司承受，需依據(jù)《合同法》關(guān)于債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)移的規(guī)定履行轉(zhuǎn)移手續(xù)，如果債權(quán)人或成立后的公司不同意，則應(yīng)由發(fā)起人連帶承擔(dān)。但發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任后，可以向公司追償。當(dāng)然，發(fā)起人必須證明該行為或合同是為公司的設(shè)立或成立后的公司而實(shí)施。
四、案情分析
本案中，發(fā)起人A公司以自己的名義與第三人E簽訂了合同，且是為D公司的成立而訂立，即受益人是成立后的D公司，而非發(fā)起人A公司。盡管如此，從合同法角度，合同的當(dāng)事人仍應(yīng)為A和E，而不是D和E，該債務(wù)應(yīng)由A公司承擔(dān)清償責(zé)任。但是，D公司成立后向E公司支付了工程款400萬元，E公司對(duì)此并無異議，可以視為債權(quán)債務(wù)已轉(zhuǎn)移給D公司。所以，法院可以直接判令D公司承擔(dān)清償責(zé)任，這樣既不違背法律規(guī)定，又可以減少訴訟，降低訴訟成本。
【作者介紹】黑龍江省北安市人民法院。
