[ 周玲玲 ]——(2012-12-10) / 已閱17182次
專家們認為，網絡公證是一項新興的法律服務事業，應以立法為先導，以信息安全技術為基礎，采取邊升級完善，邊試點推廣的方法，促使其在實踐中應用提高。
3、電子證據的審查
我國訴訟法規定，任何證據都必須經過查證屬實，才能作為認定事實（定案）的根據。提交法庭的電子證據是否具有證明力，同樣要經過調查后才能認定。
從證據學原理來講，某一證據要保證其真實可靠，必須在其運行的各個環節都有輔助證據加以證明，即構成證據鎖鏈。一般來說，電子證據需要審查的環節包括以下幾個方面：
（1）審查電子證據的生成環節：電子證據是否是在正常的活動中按常規程序生成的；生成電子證據的系統是否曾被非法人員控制；系統的維護和調試是否處于正常狀態；生成電子證據的程序是否可靠；人工錄入電子證據時，錄入者是否被有效地監督并按照嚴格的操作程序合法錄入等。這些因素都會影響生成的電子證據的真實可靠性，所以在認證時應一一加以分析判斷。
（2）審查電子證據的存儲環節：存儲電子證據的方法是否科學；存儲電子證據的介質是否可靠；存儲電子證據的人員是否公正、獨立；存儲電子證據時是否加密；所存儲的電子證據是否會遭受未經授權的接觸等等。
（3）審查電子證據的傳送環節：經過網絡傳遞、輸送的電子證據，其間的任何一個環節都可能發生信息丟失、改變，從而降低電子證據的證明力。因此認證時要調查分析傳遞、接收電子證據時所用的技術手段或方法是否科學、可靠；傳遞電子證據的”中間人”（如網絡運營商等）是否公正；電子證據在傳遞的過程中有無加密措施、有無可能被非法截獲等。
（4）審查電子證據的收集環節。電子證據是由誰收集的，收集證據者與案件有無利害關系；收集電子證據的過程中是否遵守了法律的有關規定；收集、提取電子證據的方法（如備份、打印輸出等）是否科學、可靠；收集者在對證據進行重組、取舍時是否客觀公正，所采用的方法是否科學可靠等等。
（5）電子證據是否被刪改過。法官可以指派或聘請具有專門技術知識的人對證據進行鑒定。若將電子證據與其曾經由第三方保留的原件或備份進行比較核實，則是實踐中可行的捷徑。所以，事先公證無疑是最有效的措施；北京市高級人民法院頒行的《關于辦理各類案件有關證據問題的規定（試行）》規定：“用有形載體固定或者表現的電子數據交換、電子郵件、電子數據等電腦貯存資料的復制件，其制作應經公證或者經對方當事人確認后，才具有與原件同等的證明力。”
以上的審查實際包含了對電子證據完整性的認定。
完整性（Integrality）是考察電子證據證明力的一個特殊指標。完整性共有兩層意義：一是電子證據本身的完整性，指數據內容保持完整和末予改動（不包括不影響內容完整性的一些必要的技術添加）；二是電子證據所依賴的計算機系統的完整性，主要表現為：第一，記錄該數據的系統必須處于正常的運行狀態；第二，在正常運行狀態下，系統對相關過程必須有完整的記錄；第三，該數據記錄必須是在相關活動的當時或即后制作的。計算機系統的完整性實際上同電子證據的完整性密切相關，前者是為了保證后者而設置的一項標準。
從理論上講，電子證據所遭到的篡改往往是難以察覺的，如果一味強調舉證方必須證明其真實可靠，有時是過于苛求的；因此對電子證據可靠性的認定可以轉向對相關否定因素的排除，如果電子證據所依賴的計算機系統的軟硬件是可靠的，該系統有防止出錯的監測或稽核手段，而且其運行過程是正常的，那么該電子證據就己經具備了足夠的可靠性保障，應當推定其真實可靠，除非另有相反的證據。
電子證據的證明力認定是電子證據認證的核心，對于電子證據證明力高低的比較，學者們一般認為：
（1）經過公證的電子證據的證明力大于未經公證的電子證據；
（2）在正常業務活動中制作的電子證據的證明力大于為訴訟目的而制作的電子證據；
（3）由不利方保存的電子證據的證明力最大，由中立的第三方（如ISP服務商、EDI服務中心）保存的電子證據的證明力次之，由有利方保存的電子證據的證明力最小。（筆者對此不完全贊同，我認為中立方保存的證據最客觀，當事人雙方提供的證據都應當受到質疑。）（6）
五、對我國電子證據立法的展望
新加坡有《1998電子交易法》、 菲律賓有《電子證據規則》、英國有《電子通信法案》、美國的《全球電子商務框架》、歐盟的《電子商務動議》、聯合國的《電子商務示范法》等法律的頒布，說明制定電子證據的相關法律規定已成趨勢。
遺憾的是，我國除在《合同法》第11條規定：“書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。”與及我國最高法院、最高檢察院所作的規定或解釋中，有若干電子證據的個別條款外，尚沒有一部單行的電子證據法，甚至沒有一部作為電子證據法之母法的證據法、電子商務法、電子簽名法與計算機犯罪法等等。
我國三大訴訟法均規定，一切證據必須查證屬實，才能成為認定事實的根據。據此，筆者認為，只需能夠查證屬實的證據，就可作為我國訴訟中的證據使用。電子證據只要能符合“查證屬實”這一條件就可與其他傳統證據一樣成為訴訟證據。當前，電子技術已廣泛深入了人們的生活，各國電子證據立法也已經有了較為成熟的經驗可供借鑒，在此情形下我國完全有條件也有必要通過立法解決電子證據的法律問題，在立法上對電子證據的收集、保全和認定等方面進行全面的規范，可以制定《電子證據法》或者《電子商務法》對此進行明確，以指導司法訴訟當中出現的電子證據的證據證明問題。
注釋
（1） 蔡武：《“電子證據”相關問題研究》，載于http://www.fzwgov.cn/Article/showPrint.asp?InfoID=394931。
（2） 夜鷹：《電子證據體系及法律定位》，載于http://www.law-walker.net/detail.asp？id=972。
（3） 戴繼平：《電子證據的法律定位思考》，載于http://www.zenchang.cn/lw/lw_view.asp?no=3446。
（4）蔡武：《“電子證據”相關問題研究》，載于http://www.fzwgov.cn/Article/showPrint.asp?InfoID=394931。
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