[ 盧芬 ]——(2012-12-11) / 已閱7491次
一、問題的提出
2012年8月29日，《江南都市報》以《南昌一女子發燒在小診所輸液后險喪命》為題，發表了這樣一篇報道：8月16日晚，周先生的妻子董女士出現發燒癥狀。次日下午，周先生帶著妻子來到位于賢士二路的賢湖村衛生所治療。該診所的肖醫生（無醫師執業資格證）為董女士做過皮試，并進行了輸液治療�！《吭谳斖晁幰汉�，走出診所不遠，便出現發冷、渾身發抖的癥狀，診所工作人員對董女士采取措施，之后通過120急救車將她送至昌大一附醫院救治。“醫院的醫生告訴我，妻子后來出現的癥狀，不排除與在診所打針有關�！彪m然妻子的命被挽救過來了，但周先生認為此次險情與診所治療不當有關。當周先生向該診所討要說法時，診所認為自身沒有任何責任。28日上午，該診所負責人黎先生告訴記者，在治療中出現董女士這樣的反應屬正常。針對這種現象，南昌市衛生局醫政處的工作人員明確告訴記者，如果確實存在這種情況，則屬于非法行醫。不具有醫生執業資格又沒有醫學知識的人，大肆鼓吹自己的醫療技能，欺騙患者，他們非法行醫所產生的危害觸目驚心:無證人員非法接生致嬰兒死亡，無牌無證私設診所導致患者重傷……一個個鮮活的生命就這樣遭受無知和欺騙的蹂蹄，非法行醫已經成為社會的一個公害。
早在2004年，衛生行政部門就在全國開展了嚴厲打擊非法行醫的專項整治活動，據不完全統計，當時共查處了七萬多起案件，取締了五萬多家非法行醫網點。2005年3月30日，國務院發布關于開展打擊商業欺詐專項行動的通知，把在全國范圍內深入開展打擊非法行醫專項行動作為其中的一項重要內容。醫療服務業是高門檻的技術密集行業，關系到公民的生命健康安全，但是一些見利忘義之徒卻不顧法律對醫生執業資格的嚴格限制，利用醫政管理的漏洞，肆意破壞國家對醫療機構和醫務從業人員的管理秩序，危害公共衛生，在此背景下，我國1997年刑法的第336條正式確立了非法行醫罪。該罪是指未取得醫生執業資格的人非法行醫，情節嚴重的行為。由于立法語言的概括，理論上對非法行醫罪的許多關鍵問題存在爭論，實踐中對該罪的認定也缺乏明確的標準，生活中的非法行醫更是日趨猖撅。根據最高人民法院有關負責人的介紹:“非法行醫現象在一些地方特別是農村、城鄉接合部大量存在，嚴重擾亂了醫療服務市場秩序和社會治安，危害了人民群眾的身體健康和生命安全。但是實踐中對如何適用刑法第336條第1款非法行醫罪主體的規定和執業醫師法關于非法行醫主體的規定一直沒有定論�！边@一規定的模糊性給實踐帶來了不小的麻煩。2008年5月9日，最高人民法院公布了《關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，這一司法解釋的出臺為依法懲處非法行醫的犯罪行為提供了明確的法律依據。
本文將圍繞非法行醫罪的犯罪構成，結合最高人民法院《關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，對該罪主體認定中的疑難問題進行探討，以期能為司法實踐提供指導。
二、非法行醫罪犯罪主體的認定
我國刑法中的犯罪主體，是指實施危害社會的行為、依法應當負刑事責任的自然人和單位。任何犯罪都有主體，即任何犯罪都有犯罪行為的實施者和刑事責任的承擔者，離開了犯罪主體就不存在犯罪，也不會發生刑事責任問題。而且犯罪主體需要具備一定的條件，并非任何人實施了刑法所禁止的危害社會的行為，都能構成犯罪并承擔刑事責任，而只有具備法律所要求的犯罪。主體條件的人能構成犯罪并被處以刑罰。就非法行醫罪而言，該罪主體的認定在司法實踐中一直存在爭議，其中對于行醫者執業資質的認定又是本罪定性的關鍵。
2008年5月9日，最高人民法院公布了《關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，這一司法解釋的出臺為依法懲處非法行醫的犯罪行為提供了明確的法律依據。筆者結合最新的司法解釋和有關醫事法規，對非法行醫罪主體方面的問題展開探討。
（一）取得醫生執業證書的人，超出執業地點、執業類別、執業范圍從事診療活動，能否構成本罪主體?
這種行為是否應以非法行醫罪論處，學界的觀點不外乎贊成派、反對派和具體問題具體分析的折中派。《關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》公布后，最高人民法院研究室有關負責人強調，“對于違反執業醫師法的規定，超過注冊的執業地點、執業類別、執業范圍從事診療活動的，目前不宜作為刑事犯罪處理�！�
筆者對這個問題在此分別作出分析:
關于執業地點，就是指醫師執業注冊所在的醫療、預防、保健機構。注冊醫師超出執業地點行醫，其社會危害性應當小于超出執業類別、執業范圍的診療活動。取得醫師執業證書的人，具有從事與其執業類別、執業范圍相符的醫療活動的能力，而且這種能力不因地點的遷移而降低。因此這種行為不宜按照非法行醫罪處理。依此思路，筆者認為社會上存在的醫生“走穴”行為也不構成非法行醫罪。
關于執業類別和執業范圍，根據國家中醫藥管理局和衛生部2001年6月20日頒布的《關于醫師執業注冊中執業范圍的暫行規定》，醫師的執業類別分為臨床、口腔、公共衛生類別，醫師執業范圍包括內科專業、外科專業、婦產科專業、兒科專業、眼耳鼻咽喉科專業、皮膚病與性病專業、精神衛生專業、職業病專業、醫學影像和放射治療專業、醫學檢驗、病理專業、全科醫學專業、急救醫學專業、康復醫學專業、預防保健專業、特種醫學與軍事醫學專業、計劃生育技術服務專業、省級以上衛生行政部門規定的其他專業;口腔類別醫師執業范圍包括口腔專業和省級以上衛生行政部門規定的其他專業;公共衛生類別醫師執業范圍包括公共衛生類別專業、省級以上衛生行政部門規定的其他專業;中醫類別醫師執業范圍包括中醫專業、中西醫結合專業、蒙醫專業、藏醫專業、維醫專業、傣醫專業、省級以上衛生行政部門規定的其他專業。假如注冊為口腔類別口腔專業的醫師從事臨床類別婦產科專業的醫療活動，是否構成非法行醫罪?筆者對此持否定態度。首先，只要取得醫生執業資格，不論其是否跨類別或范圍執業，就不符合刑法對非法行醫罪主體的規定。其次，畢竟已經取得醫生執業資格，說明接受過全科的高等醫學教育，具有基本的醫療技能，顯然區別于騙取錢財的“冒牌醫生”，危害性輕于一般的非法行醫行為，因此可以處罰較輕的醫療事故罪論處。再次，我國醫療資源有限，專科醫生不足，現實生活中哪個醫生沒有診療自己專業之外病人的經歷?如果因此就以非法行醫罪論處，不合情理，難以服眾。
(二)已在醫療機構注冊的醫生，獨自個體行醫，能否成為非法行醫罪的主體?
筆者認為在具有集體執業資格的醫療機構中行醫的人員，擅自從事個體行醫的，不論是擅自開診所從事個體行醫還是利用業余時間行醫，情節嚴重的都構成非法行醫罪；特別需要指出的是利用業余時間行醫是出于非贏利目的導致事故的（除緊急救助外）也應該定非法行醫。因為，雖然實踐中的大多數非法行醫者是出于牟利的目的，但根據罪刑法定原則，刑法并未把牟利作為非法行醫罪的目的條件來要求�！秷虡I醫師法》第13條規定：“醫療、預防、保健機構可以為本機構中的醫師集體辦理注冊手續。”這條規定只能說明這些醫療、預防、保健機構具備集體執業資格，并不意味著這些機構中的任何一個醫師都具備了從事個體執業活動的資質和條件。因為根據《執業醫師法》的相關規定，醫師個體行醫比在醫療機構中行醫條件要嚴格得多，不僅要求醫師本人具備相應的醫療專業知識，而且還要求具備一定的硬件設施，比如醫療設備等。顯然，集體行醫與個體行醫對于患者的安全保障并不相同。醫療機構有相對來說比較完善的人力、物力資源，必要時還可由多名醫生合作，共同保障患者的安全；而個體行醫往往設施不完善，人員單薄，能在醫療機構中開展的診療科目，個體不一定能開展，對患者的安全沒有保障。也就是說，在集體注冊的情況下，只是意味著醫療、預防、保健機構本身取得了執業許可證，而不意味著其中的所有醫生都各自取得了個體行醫執業證書。要從事個體行醫，必須符合更加嚴格的條件。如果不符合條件而擅自個體行醫的，屬非法行醫行為，情節嚴重的構成非法行醫罪。
綜上，在具有集體執業資格的醫療機構中注冊的醫師，未取得《醫療機構執業許可證》，擅自個體行醫，私設醫療機構，應當構成非法行醫罪。
(三)實習醫生能否成為非法行醫罪的主體?
關于醫學專業學生在醫院的實習行為是否構成非法行醫的問題，全國人大法工委曾經針對河北省人大的詢問明確答復:“根據執業醫師法的規定，高等學校醫學專業本科畢業的人，應當在執業醫師的指導下在醫療單位試用一年才能參加國家統一考試取得執業醫師資格。醫科大學本科畢業，分配到醫院擔任見習醫生，在試用期內從事相應的醫療活動，不屬于非法行醫�！苯涍^國家正式醫學教育的畢業生，按照執業醫師的指導進行診療活動，主觀上不具有非法行醫的故意，客觀上屬于履行合法正常職責的行為，顯然不構成非法行醫罪。但是，實習醫生免于非法行醫罪的前提是其在醫院從事正常的診療活動，如果違反規定，超出實習單位之范圍行醫的，仍然可以構成非法行醫罪。另外，雖然實習醫生進行正常的診療活動，造成就診人死亡或健康嚴重受損的后果時不以非法行醫罪論處，但并非意味該種行為都可免于刑事責任，如果構成醫療事故罪的，實習醫生也可能面臨刑事處罰。
(四)單位是否應為非法行醫罪的主體?
我國刑法第30條規定：公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規定為單位犯罪的，應當負刑事責任。按照這一規定的要求，單位犯罪必須以刑法明文規定，而刑法第336條第1款沒有規定非法行醫罪的單位犯罪，因此在現行刑法的框架下，單位是不可能構成非法行醫罪的。但是，現實生活中，卻存在這樣的案例： 2004年5月29日，中央電視臺《經濟半小時》欄目播出了題為“揭開斷骨增高手術的黑幕”一期節目，講述了打工女劉丹在廣東珠海市斗門區某鎮的衛生院接受斷骨增高手術而致殘的慘劇。這家衛生院不僅不具有醫療機構執業許可證，更無實施斷骨增高術的資質，卻謊稱可以完成此類手術。再如，某國有企業成立醫務室，為本單位職工服務，后因企業虧損，經企業領導研究決定，醫務室面向社會放開經營。對此醫務室負責人某甲提出不同意見未被接受，某甲因此辭職離去。企業領導于是決定由剛從學校畢業還未取得醫生執業資格的某乙帶領幾個護理人員經營，醫務室負責人對外仍稱是某甲。2000年10月26日，某丙感覺頭昏發熱，到醫務室就診。某乙診斷錯誤，誤作為普通感冒進行輸液治療，結果導致某丙死亡。法醫鑒定:某丙系因患心肌炎至心力衰竭死亡，治療不當起主要作用。此案中，該企業在主觀上有非法行醫的故意，并且具有為單位謀求非法利益的目的，客觀方面該企業經集體研究、領導決定實施了非法行醫的行為，這里的某乙僅是單位行為的具體施行者。
出于對公共衛生保護的進一步需要，從社會現實應然角度分析，單位如果不能構成本罪的話，那么其法益將不能得到保護，對廣大人民群眾的財產和人身將會造成不可估量的損害。
筆者認為，第一個案例中的某鎮衛生院本身就不是合法的單位，非法成立的醫療機構不存在單位犯罪的問題，只需追究直接責任人非法行醫的刑事責任即可。問題在于第二個案例，筆者認為合法的單位設立醫療機構非法從事診療活動的，應當屬于單位非法行醫�！霸谖覈�，非法行醫罪的主體只能是個人，這顯然是我國現行刑法的一個立法缺陷，這種無視我國單位非法行醫行為的客觀存在而將單位非法行醫罪排除于我國法定犯罪之列的做法，不僅會使我國刑法在防范和打擊單位非法行醫犯罪方面無法發揮其應有的作用，而且會使更多的單位由于缺乏刑法這類最富有強制性和規范效果的部門法的打擊以及出于對非法高額利潤的追求而從事非法行醫活動。事實上，單位擁有比個體更強的物質條件和團隊支持，因此單位非法行醫的危害性也大于個體行醫。為了謀取非法經濟利益，不法醫療機構大肆鼓吹自身的醫療實力，誘騙患者前往就醫，嚴重破壞了國家對醫療機構和醫務從業人員的管理秩序以及公共衛生安全。根據1994年2月26日國務院公布的《醫療機構管理條例》的第24條規定:“任何單位或個人，未取得醫療執業許可證，不得展開診療活動�！边@至少說明在行政法上已經承認了單位非法行醫的存在，而現行刑法不能制裁單位的非法行醫行為是與司法現狀的脫節。而且因此，通過修訂刑法，使單位可以成為非法行醫罪的主體，具有現實的緊迫需要。
(五)無醫生執業資格，但是醫術高超的人，能否成為非法行醫罪的主體?
中國的醫學文明源遠流長，民間有很多精通醫術的高人，他們雖然并未受過高等醫科教育，不具有醫生執業資格，但是卻行醫多年，經驗豐富，醫治了許多疑難險癥。司法實踐中，當這些人造成個別患者死傷時是否構成非法行醫罪往往引發很多爭議。筆者對此持肯定態度，理由如下:
第一，行為人未取得醫生執業資格而行醫，本身就具有非法性，不能因先前的安全行醫記錄就認可其行為的合法性，更不能因醫術高明，醫治百病而否認其造成就診人死傷的事實。
第二，這些人常常辯稱:自己以師承方式學習傳統醫學或經多年傳統醫學臨床實踐而確有醫術專長，只是由于不具有專業學歷因而無法通過考試取得醫生執業資格。筆者認為這些辯解不能成立，因為:雖然具有高等學校醫學專科學歷是參加執業醫師資格考試的必要條件，但是衛生行政管理部門對這一特殊群體也制定了特殊政策。確有專長考核重點測試其傳統醫學專業基礎知識及掌握的獨特診療技術和臨床基本操作，原則上不考西醫內容。此外，根據確有專長人員的特點，增加居民和患者對其技術專長的評議評價，評議評價的結果計入考核成績。由此可見，有關部門己經考慮到了確有專長的醫術高明之人的特殊困難，為他們創造了專門途徑，保證他們可以依照醫術高明，也要獲得國家認可的執業資格，通過考試取得醫生執業資格是法律為行醫人員設立的硬性規定，不過此關，禁止行醫。
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