[ 余秀才 ]——(2012-12-13) / 已閱17469次
非法證據排除VS證人強制出庭 ——新刑訴法學習心得體會
非法證據排除VS證人強制出庭
——保護與打擊的對抗
作者：余秀才[1]
摘要：
“公民沒有自證其罪的義務”衍生出了沉默權及非法證據排除原則，人民主權原則要求公民發揚主人翁精神，積極協助司法機關查處犯罪，故產生證人強制到庭并強制發表證言的雙重強制制度，還決定了此與古代的“連坐”在性質有根本區別。被告人的配偶、父母、子女本居于兩者中間，但基于倫理、血緣、利益密切性及期待可能性等方面考慮，將之歸于被告人一方，適用“公民沒有自證其罪的義務”原則，不適用強制到庭，此亦決定了這與古代的“親親相隱”有根本區別。視聽資料不在非法證據排除之列，使之成為利器的同時，也為偵查機關非法收集之留下空間。
全文共計8589字（含注釋1451字）。
關鍵詞：
自證其罪、非法證據排除、雙重證明責任、雙重強制制度、親親相隱
引言：
2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過了《刑事訴訟法修正案》，這是1996年全面修訂刑訴法16年來的首次重大修訂。此次修正在證據方面作了諸多重大調整，筆者認為主要有四個方面：1、明文規定了公訴機關和自訴原告負舉證責任；2、明確規定非法證據排除，且排除的范圍由原來的言辭證據擴展到物證，書證，這實質上規定了公訴機關的“證據本身的有用性和取得程序的合法性”的雙重證明責任；3、明文規定證人強制出庭和強制發表證言，即證人作證的人身和思想的雙重強制制度；4、新增有關技術偵查措施的規定，為“竊聽”、“竊攝”披上合法外衣。四者蘊含的立法思想的沖突引發了筆者的思考，也就引出了本文。
一、保護與打擊的爭議
所謂打擊，即準確、及時地查明犯罪事實，正確應用法律，懲罰犯罪分子，從而有效打擊犯罪。本文所稱之保護，特指保護人權，保障無罪的人不受刑事追究，輕罪不被重判，有罪的人可以得到公正的審判。我國的刑事政策長期以來重打擊、輕保護，重實體、輕程序，與現代司法公正、人權保障和程序安定等原則相背離。從疑罪從有的有罪推定到疑罪從無的無罪推定，從罪刑人定到罪刑法定，保護觀念的改變走過了漫長的歷程，保護與打擊的對抗仍然是這次刑訴法修改的主題。
保護與打擊的爭議古亦有之，兩千多年前，我國偉大的思想家荀子就曾指出：“賞不欲僭，刑不欲濫。賞僭則利及小人，刑濫則害及君子。若不幸有過，寧僭無濫；與其害善，不若利淫。”[2]與秦國商鞅變法時頒布的“令民為什伍，而相牧司連坐。牧司謂相糾發也，一家有罪而九家連舉發，若不糾舉，則十家連坐”[3]相比，完全是兩個極端。世界各國歷史以來也較多的是重打擊、輕保護，以維護人吃人的不平等的階級統治秩序。但隨著西方天賦人權論、社會契約論和人民主權論的出現與發展，法律的重心逐漸轉移到保障人權上。1776年托馬斯·杰斐遜在其起草的美國《獨立宣言》中明確地指出“我們認為下面這些真理是不言而喻的：人人生而平等，造物者賦予他們若干不可剝奪的權利，其中包括生命權、自由權和追求幸福的權利。為了保障這些權利，人類才在他們之間建立政府……”緊隨其后，法國在1789年8月26日頒布的《人權和公民權宣言》第二條規定：“任何政治結合的目的都在于保護人的自然的和不可動搖的權利。這些權利就是自由、財產、安全和反抗壓迫。” 二戰后，國際社會為避免德國、日本等法西斯國家慘絕人寰的大屠殺等踐踏人權的歷史重演，召開聯合國大會，于1948年12月10日通過了《世界人權宣言》，在此基礎上，于1966年12月16日又通過了《公民權利和政治權利國際公約》，從此，世界各國在人權保障方面達成普遍共識，人權保障被提到了前所未有的高度，如何更好地保障人權，也就成為了當今世界各國法律普遍追求的最高價值目標。
在我國，其實早在1944年，毛澤東同志就提出了“為人民服務”的思想。但遺憾的是，受傳統秩序本位思想的影響，我國一直提倡集體主義，將國家、集體和公共利益置于首位，從而忽略了對個人權益的保護。但這種思想逐步在轉變，自1998年10月5日我國簽署并加入上面提到的《公民權利和政治權利國際公約》后，為順應歷史潮流，與國際接軌，實現該公約，我國進行了一系列加強人權保護的政策調整和法律修改——首先2000年江澤民的“三個代表”提出了黨要“始終代表最廣大人民的根本利益”，2002年黨的十六大緊接著提出了“以人為本”的思想，最具標志性的是2004年第二十四條憲法修正案將“國家尊重和保障人權”寫入憲法，胡錦濤2007年更進一步提出了“人民利益至上”。
從“生命誠可貴，愛情價更高。如為自由故，兩者皆可拋”可看出，自由無疑是人權最重要、最核心的權利，處于現代法律價值位階的頂端。而刑訴法又是與自由具有最密切關系的法，故刑訴法可以說是對“尊重和保障人權”最具影響力的法，這決定了刑訴法確立該原則的緊迫性和必要性，否則尊重和保障人權只能是一句空話。此次修改最值得一提的就是將“尊重和保障人權”明確寫入新刑訴法，雖然2004年修憲時就已確立之，但我國憲法一般不能直接用于司法裁判，故此次修訂是對該原則的具體落實，使之由憲法理論進入了實際操作，標志著刑訴法的重心完成了由打擊向保護的轉移，無疑是一個重大的進步，具里程碑性的意義。在此影響下，新刑訴法在證據方面作了諸多修改，筆者下面將進行具體分析。
二、非法證據排除的起源及大陸法系主要國家的現狀
刑訴中的非法證據排除規則起源于美國，在1791年12月5日通過的《權利法案》中在憲法高度確立了非法證據排除的一系列原則，其第四條規定了反對非法搜查的內容，第五條規定了不得強迫自證其罪和審判必須經過法律的正當程序等內容[4]。這是歷史上關于非法證據排除規則的最早立法，其所體現的保護人權，防止公權力濫用的價值取向對世界各國的刑事訴訟立法有著深刻的影響。隨后，美國通過一系列的司法審判將非法證據排除規則由憲法規定轉變為刑事司法實踐。在1914年的Weeks V U.S一案中，美國聯邦法院在判決書中首次運用了這一規則，判決書寫到：“如果信件和個人文件能像這樣（指非法搜查和扣押）被沒收和扣押并作為被控告犯罪的不利證據的話，第4修正案所宣稱的保護公民免受這樣搜查和扣押就沒有任何價值……使犯罪受到懲罰的法庭和官員們的努力工作，盡管應受到表揚，但不應該犧牲經過多少年艱辛奮斗而最終體現在基本法之中的重大原則為代價”[5]，最高法院明確宣布使用此類方法獲得的證據是對被告憲法權利的蔑視。美國聯邦法院雖然很早便確立了非法證據排除規則，但各州在很長時間內都是選擇適用之，直到1961年美國聯邦最高法院在審理Mappov案時作出裁定：非法證據排除規則同樣適用于各州法院的訴訟。[6]非法證據排除規則才終于在全國范圍得到確立和適用。美國由于深受自然法和社會契約論的影響，采取了嚴格的非法證據排除規則，即不論其是言詞證據還是實物證據，無論其是形式不合法還是獲得手段不合法，一律排除。此規則到后來直接衍生出“毒樹之果”理論，將由非法證據派生出來的證據也劃為非法證據范疇予以排除。
“雖然受到英美法系程序正義觀念的沖擊和兩大法系融合趨勢的影響，但大陸法系對于非法證據排除規則的態度模糊不已，遠不如美國堅決”。[7]德國刑事訴訟法對于非法取得的口供予以排除，但對于非法獲得的言辭證據的效力問題卻無明文規定，對于通過非法言詞證據獲得的其他證據是否采用，在理論上一直存在爭議，在實務中做法也不一致。法國也規定必須嚴格按照法定程序和方法取得證據，但對非法取得的實物證據，原則上認為其有效力。
三、非法證據排除原則在我國的確立過程
雖然我國在1979年刑訴法第三十二條中就規定了“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。”，但對非法方法收集到的證據其效力如何、是否采用則無明文規定，1996年修正刑訴法時，亦是如此。直到1998年12月16日最高檢頒布的《人民檢察院刑事訴訟規則》第二百六十五條才正式確立了非法言辭證據的排除原則[8]，但據此收集到的其他證據則不在排除之列，即“毒樹之果”理論在我國不成立，這無疑給偵查人員違法收集證據留有空間。
2012年3月修正的新刑訴法，在第四十九條明確規定舉證責任由檢察院和自訴人承擔[9]的同時，在第五十條還規定了“不得強迫任何人證實自己有罪”，標志著我國對“公民沒有自證其罪的義務”的正式肯定和確立，也是“疑罪從無”原則的具體和明確。根據這一原則，偵查人員當然不能強迫犯罪嫌疑人、被告人供述，所以新刑訴法在明確規定言辭證據當然排除的同時，還規定了物證、書證亦可排除[10]，堵死偵查人員制造“毒樹之果”空間，且進一步明確這些證據“不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據”。盡管新刑訴法仍未廢除“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答。”之規定，但亦未規定拒絕回答的法律責任，因為規定之是“公民沒有自證其罪的義務”原則所不容許的，“無天平的寶劍是赤裸裸的暴力，無寶劍的天平則意味著法的軟弱可欺”[11]，故筆者認為，我國現在表面上未賦予犯罪嫌疑人、被告人“沉默權”，實際上“沉默權”已經確立，從而使“應當如實回答”變成了紙老虎。
四、證人（含鑒定人）強制到庭并強制發表證言之合法性
（一）證人的雙重強制制度
新刑訴法規定了證人的強制出庭作證義務，否則其證言不能作為定案依據[12]，同時還規定了證人無正當理由拒絕到庭或到庭后拒絕作證的，最高可處以十日拘留[13]。這些規定確立了證人的人身和思想的雙重強制制度（以下簡稱雙重強制制度）。關于鑒定人，雖未規定可雙重強制，但規定了不出庭則鑒定意見失效的制度[14]。
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