[ 姚軍 ]——(2012-12-14) / 已閱10537次
【摘要】 法官造法是法官在裁判具體案件時，根據自己對法律的適用與理解，做出具體判決，這個判決可能突破相關法律抽象的規定，使得判決有了立法的意味。它能夠彌補法律漏洞和法律缺陷，提高司法效率。但是兩大法系對法官造法的態度有所不同。英美法系國家更強調司法者造法的機制，大陸法系國家則更強調立法者造法的功能，然而，由于兩大法系間的相互借鑒，判例在大陸法系國家的司法實踐中也越來越受到重視。中國作為大陸法系國家，在法治發展中也應該關注法官造法的規范發展，在一定程度上承認法官造法的功能，充分發揮判例在司法中的指導作用。
【關鍵詞】 法官造法 自由裁量權 法社會學
法是人造的，又不完全是人造的；造法不是一種純粹的創造活動，而應該是人類在發現法的客觀規律和基本精神的基礎上進行的“制造”。英美法系國家更強調司法者造法的機制；大陸法系國家則更強調立法者造法的功能；但是二者的發展歷史卻呈現出殊途同歸的趨勢。判例在中國的司法實踐中也越來越受到重視，因此，中國應該在一定程度上承認法官造法的功能。本文的寫作方法主要采用了法律社會學①和現實主義法學②的方法。
一、法官造法的理論分析
（一）法官造法的概念
兩大法系對法官造法有著不同的理解和解釋。但從總體上來說，絕大部分學者對法官造法的看法是大同小異的，并沒有太大的分歧。英美法系學者對法官造法的一般解釋有：法官造法是指法官在處理個案時遇到法律適用問題而酌情做出決定解釋或創造法律的權力，并且這種解釋或創造在當時情況下應是正義、公平和合理的；法官造法是指法院或法官在審理案件時可以對法律進行再解釋，意味著法官或法庭對法律規定或原則的界限予以厘定；法官造法是指法官所擁有的基于自己的判斷而對法律漏洞所做出的根據一定的原則而對法律進行解釋或創造。大陸法系學者對法官造法的一般解釋有：法官造法是英美法系國家賦予法官在某種情況下所行使的一種權力；法官造法是指法官根據正義、公平、正確和合理的原則，對案件所遇到的法律適用問題酌情做出決定的權力；法官造法就是法官在司法適用中，在一定事實和法律基礎上對所作出的對法律的再解釋或再創造。
綜上所述，我們可以這樣對法官造法的概念進行描述：法官造法是指在訴訟過程中，法官在法律與事實的基礎上，依據法律基本精神以及公平、正義等基本法律原則或道德原則在缺乏法律明確指引的情形下，對法律所做出的解釋或再創造，其目的是為了實現公平和正義。
（二）法官造法的理論基礎
自近代以來，理性主義與經驗主義對于法官造法始終是爭論不休，眾說紛紜。以笛卡爾和盧梭等人為代表的理性主義者認為“人生來就具有智識和道德的稟賦，這使人能夠根據審慎思考而形構文明”[1]在這種思想的支配下，17、18世紀盛行于歐洲大陸的唯理主義，對成文法規則采取絕對的信奉，他們相信：法律是一種理性的社會秩序，法律是人在其理性和智識的作用下精心設計的結果，是人類可以駕馭的人為創造的產物，是人類能夠積極、主動擴展的策略。只要人類制定出完善、周密、清楚的法律，把一切社會關系都置于法律的調整之下，構建出健全的法律體系，就能規范和奠定社會秩序。于是，西方資本主義國家非常重視立法工作，大力開動立法機器，指望通過大規模的立法活動，作到“法網恢恢，疏而不漏”，帶動或推動社會的發展。這種觀點被19世紀歐洲大陸的德、法等國非常推崇，概念法學或法典萬能主義就是這種思想的結果，后來發展到極端，歐洲大陸國家無不希望制定一部完美的法典，巴不得寫下生活所需要的一切法條，比如法國民法典的制訂目的之一就是“希望預見一切，簡化一切”，再如1794年的《普魯士地方普通法典》就有17000多條，1832年俄國法律匯編也竟達42000多條，從那時開始，國家制定法或法典化極為普遍，法規的數量之多，內容之龐雜真是令人嘆為觀之。
概念法學秉持理性主義信念，對人類的理性能力和語言力量深信不疑，他們強調法律的邏輯理性，堅持“成文法至上”和“法典之外無法源”。在這種觀念的引導下，構建一個上下之間層次分明，層屬關系結構嚴謹的“法律體系”是完全可能的，這一法律體系可以把世間萬物需要法律規范的東西涵蓋進去。成文法體系或法典是“被寫下來之理性”，它不存在任何漏洞，人類制定的法律具有“邏輯的自足性”或“論理的完結性”，法官們探求法律意思，尋找法律理由，只需依“概念而計算”，或純粹的邏輯推演，無須也不應當進行目的考量、利益衡量和價值判斷，法官完全可從一個“法律體系”中邏輯地推出所有法律規范，從而解決糾紛“由文獻[2,3]可知”。
進入20世紀后，利益法學代表人物赫克最早推翻了概念法學所編造的法律無漏洞、法律具有邏輯自足性的神話。赫克認為：“即使是最好的法律，也存在漏洞。”“因為，其一，立法者的觀察能力有限，不可能預見將來的一切問題，其二，立法者的表現手段有限，即使預見將來的一切問題，也不可能在立法上完全表現出來。”[4]以休謨、托克維爾為代表的經驗主義更是認為“制度的源始并不在于構設與設計，而在于成功且存續下來的實踐”[5]立法可以發現并記載這一切，但卻不能憑空制造出一切，那種希望制定一個詳盡無遺的法律制度，創制出一個嶄新秩序的企圖，是不符合現實的，它只會加劇現實的沖突，最終使得法律失卻規范人事、服務人世的功用與價值。他們主張，法律的重心不在立法而在司法，不在于書面上的法律規定得如何漂亮，重要的是法律在現實社會中的運用和實踐③。
順著這種思路，他們主張法治應當允許并且推崇對法律的目的理解，允許并推崇以此為根據得出具體的結論，在適用法律時不能僅以書本上的法律為限，重要的是要認識法律所涉及的利益和目的，在正義的天枰上對它們進行衡量，最后達到某種平衡。當實體法模糊不清楚時，或者當法官不能按法律的要求審判案件時，法官應根據正義與公平的觀念進行審判，根據其個人主觀意志理解和創造法律，將自己的愿望、目的和價值“插入”法律之中，說白了法官應當擁有較大的自由裁量權，應當具有司法造法的功能，法官不僅運用法律條文，而且可以自由探求生活中的“法”，從法律之外，發現社會生活生成的“活法”。
（三）法官造法的意義
1、法官造法有利于解決糾紛，化解矛盾，維護社會秩序和穩定。法院是專門接受私人糾紛的地方，而法官是專門解決這些糾紛的人。法院和法官不能以沒有法律依據或法律存在漏洞為由拒絕當事人提起的訴訟，也不能以此為由拒絕審判。這時，法官造法就顯現出了它的好處，法官通過對法律的解釋或再創造能夠緩解諸多矛盾，維持社會穩定；如果法官不能造法，導致的結果必然與我們希望和追求的效果背道而馳，案件久久得不到解決，法律、法院和法官的權威在民眾心中的地位一降再降，糾紛就這樣永無止境地進行下去,最后獲勝的絕不是掌握真理或代表正義的一方,而是在訴訟方面更有耐心和更有毅力的一方。這樣不僅無法解決矛盾，反而促使矛盾的激化,長期惡化下去，社會就會變得動蕩不安。只有法官能夠造法，及時解決糾紛，使敗訴方承認失敗并接受最后的結果，這樣才能緩和社會的矛盾和沖突，維護社會的穩定。
2、法官造法能夠使社會或人們以較少的投入獲得較大的產出，以提高司法效益。司法過程中，法院、當事人都要投入一定的人力、物力、財力和時間，它們構成了審判成本，而通過獨立公正的審判，迅速有效地解決社會糾紛的數量和質量就是審判效果，以盡量少的時間消耗和物質的投入，實現更大意義上的公正已成為現代司法一個綜合的理想要求。現代社會的發展速度很快，新事物新現象層出不窮，由于法律要保持穩定性，我們的立法者又不是“先知”無法獲知未來，對于這些新事物新現象法律就出現了漏洞，甚至法無規定的情況。此時，如果法官能夠造法，就減少了當事人和法院很多不必要的投入，節約了自然資源和社會資源，降低了訴訟成本，并能夠在更大程度上保證裁判的及時和高效。反之，如果法官造法還只是一個遙遠的理想，司法效益的實現必將受到很大影響。
3、降低立法成本，提高立法的效率，真正做到有法可依。立法機關的立法活動要遵循一定的程序，但這些程序往往所要的時間都很長。如果一個案件要等法被立出來再進行裁判，哪它所要花費的人力、物力、財力和時間可想而知，這簡直就是對社會資源的嚴重浪費。如果在這個過程中由法官來造法，哪就簡單得多了。法官是法律的實現者，有著豐富的實踐經驗。允許法官造法就會使每一個案件真正做到有法可依，立法機關立法時也可參照這些案例來進行立法，縮短立法程序的時間或直接承認法官所造之法，這樣既提高了立法的效率，降低了立法成本，也能保證法律能夠適應時代前進的需要。
二、法官造法的實證比較
（一）英美法系與大陸法系法官造法的比較
法典法和判例法是法律史上各國法中最具影響力的兩種法律形式，直到今天。它們仍然是大陸法系和英美法系最主要的區別性標志。法官造法是英美法系國家的顯著特色， 英美法系素有“ 法官法” 之稱“由文獻[6-9]可知”。在英美法系漫長的發展歷程中，精通法理、經驗豐富的法官們通過一個個經典判例，確立了英美法系的基本模式， 造就了英美法獨特的個性并不斷推進法律的改革和進步。同時英美法系國家實行遵循先例的原則， 對法官通過司法判例創立和發展起來的法律非常推崇和尊重，造成法官在法律體系中占有重要的地位。[10]
然而，在大陸法系國家，成文法是主要法律淵源，法官造法并不盛行，甚至存在著許多禁止法官造法的理論和立法。[11]大陸法系國家在整個案件審判過程中，法官只是負責將立法中的抽象正義轉化成為司法中的個案正義，其司法活動必須“ 依法裁判”、“對號入座”，創制法律是立法機關的職責。進入二十一世紀以來，歐洲大陸興起了法律的自由探究運動，多數大陸法系的學者仍然堅持法官不能造法，但承認在運用法律過程中， 需要解釋法律，特別是在法律規定不明確或法律與立法的目的沖突等情況下，法官不能拒絕審判，而應在法律原則的支配下，進行法律漏洞的補充和利益的衡量。
（二）我國司法實踐中判例的意義
我國是一個成文法國家，判例并不是正式的法律淵源，但不能以此來說中國不存在判例。《最高人民法院公報》里面就有很多案例，雖然這些案例只是起到參考、借鑒的作用，立法上并未確立其“中國判例”的地位，但在實際的運作中卻有著“事實上的拘束力”。 這種事實上的拘束力，雖不能要求法院強制遵守，但其導向意義和指導作用明顯，因此各級法院必須充分注意并顧及。
“案例”即案件實例，“判例”乃判決實例，兩者都是法院判決的案件實例，其實并無不同，從本質上而言它們是同一類東西，都是法院對具體案件的判決結果，所不同的是案例是中國人對中國法院判決的案件實例的稱謂，判例是中國人對西方(特別是普通法)國家法院判決的案件實例的稱謂。完全是國人故意為以示區別而為之，其實二者之間并不存在天然的或本質的區別。國人之所以如此區分，無非是想表明“案例”對司法判決不具拘束力而“判例”是對司法判決具有拘束力的意思。[12]由于在我國無論從理論上、立法上或司法實踐中均未肯定具有拘束力的判決實例的存在，所以也理所當然地不承認在我國存在像普通法國家那樣具有拘束力的判例，并且不允許將判決實例稱之為判例以示與普通法國家具有拘束力判例的區別。其實在普通法國家并不存在所謂“判例”和“案例”的區別問題。
判例對于司法判決的作用是不言而喻的，無論是在其他大陸法國家還是在今天拒絕判例的中國。有調查顯示：審判實踐中曾參考《公報》案例的法官比例達到了51.4%，且全都是在法律適用方面參考《公報》；另有37.1%的法官是因為審理的案件與《公報》案例不相似，而未予參考；只有11.4%的法官承認在審理過程中，沒有想到參考《公報》案例。這說明當前中國法官已很重視《公報》案例對實踐的影響，這主要是由于這些案例有些是通過具體案件，對法律原則性的規定予以闡述，明確了適用的具體條件；有些是因為實踐中認識和做法不盡一致，通過案件裁判，予以規范和統一；有些是通過案件審理，解決了法律未作規定的新類型問題，完善了相關法律的規定。由于案例的這些作用當地方各級法院遇到相類似的案件或糾紛時，就會參考《公報》中的相關案例，如此一來地方各級法院對相類似的案件或糾紛的裁判就不會大相徑庭，這樣就有利于司法公正，促進法律在民眾心中的權威。同時地方各級法院在處理案件的時候也要注意到案件具有的一些特殊性，在借鑒《公報》案例裁判意見時不能簡單照搬照抄，而應當根據具體的案情，以法律規定為依據，作出相應的判斷。
三、法官造法的規范發展
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