[ 高祥 ]——(2012-12-17) / 已閱7850次
【關(guān) 鍵 詞】金融詐騙 非法占有 標(biāo)準(zhǔn)
【內(nèi)容摘要】金融詐騙罪“非法占有目的”的判斷標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)相對(duì)確定的標(biāo)準(zhǔn)，包括判斷金融詐騙罪非法占有目的的控制條件和失控條件。其建立在分層理論的基礎(chǔ)之上，即在一定的固定值—控制條件的基礎(chǔ)上，增加一個(gè)可變量—失控條件以適應(yīng)對(duì)內(nèi)心思想認(rèn)知的間接性。這種相對(duì)確定的標(biāo)準(zhǔn)較固定標(biāo)準(zhǔn)存在著明顯優(yōu)勢(shì)，它可以隨著新事務(wù)的不斷涌現(xiàn)而進(jìn)行不斷的自我完善，而不會(huì)出現(xiàn)固定標(biāo)準(zhǔn)因不能適應(yīng)發(fā)展而造成的滯后狀態(tài)，也即其自身具有明顯的可自我修復(fù)性。以此為基礎(chǔ)建立起的金融詐騙罪“非法占有目的”判斷機(jī)制對(duì)于實(shí)現(xiàn)全過程打擊金融詐騙罪具有著重要意義。
金融行為所特有的風(fēng)險(xiǎn)性要求在理解金融詐騙罪“非法占有目的”時(shí)必須同時(shí)強(qiáng)調(diào)行為人對(duì)“控制”和“失控”兩方面的意圖，金融詐騙罪“非法占有目的”具體就是指金融詐騙犯罪行為人主觀上所具有的意圖非法控制或支配他人財(cái)物并且使該財(cái)物完全脫離權(quán)利人控制的心里態(tài)度。它是金融詐騙罪犯罪構(gòu)成中的必備要件，也即決定一個(gè)特定金融詐騙行為是否構(gòu)成犯罪、是構(gòu)成金融欺詐犯罪還是構(gòu)成金融詐騙罪的決定性條件。但就這樣一個(gè)至關(guān)重要的構(gòu)成要件卻至今仍未構(gòu)建起完善的判斷機(jī)制，現(xiàn)有的金融詐騙罪非法占有目的判斷標(biāo)準(zhǔn)還不足以適用于金融詐騙犯罪發(fā)生發(fā)展的全過程。基于此，筆者聯(lián)系金融行業(yè)和金融詐騙行為自身的特點(diǎn)，對(duì)金融詐騙罪非法占有目的判斷標(biāo)準(zhǔn)及其應(yīng)用進(jìn)行分析研究，以期能夠在此基礎(chǔ)上建立起科學(xué)的具有可操作性的非法占有目的判斷機(jī)制。
一、 現(xiàn)行判斷標(biāo)準(zhǔn)存在的問題
目前在司法實(shí)踐中適用的金融詐騙罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)建立在最
高法院的一個(gè)解釋和一個(gè)紀(jì)要的基礎(chǔ)上，因其主要以金融詐騙行為的結(jié)果作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，筆者將其稱之為結(jié)果型判斷標(biāo)準(zhǔn)。不可否認(rèn)，自設(shè)立以來這種判斷標(biāo)準(zhǔn)也確實(shí)發(fā)揮了重要的作用，在法律未對(duì)非法占有目的的含義做出明確規(guī)定而理論界又普遍對(duì)其理解抽象化的情況下，一個(gè)明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)是防止擅斷的必要手段。當(dāng)然，其作為一種對(duì)司法推定理論的初步嘗試，問題也是存在的。
1、從刑法理論上講，該判斷標(biāo)準(zhǔn)人為改變了金融詐騙罪的構(gòu)成要件和構(gòu)成形態(tài)
以集資詐騙罪來說明這一問題。在集資詐騙罪的罪狀中明確規(guī)定了“以非法占有為目的”，其應(yīng)當(dāng)為直接故意犯罪，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)包含既遂、未遂、中止和預(yù)備四種形態(tài)，而且在犯罪構(gòu)成中“非法占有目的”是必備要件，而“非法占有目的”的實(shí)現(xiàn)—犯罪結(jié)果只是集資詐騙罪的基本犯罪構(gòu)成中的必備要件，在其修正的犯罪構(gòu)成中并不要求必須具備犯罪結(jié)果要件。但是在現(xiàn)行證明標(biāo)準(zhǔn)下，這種純粹的由果朔因的的反推思維模式卻人為地改變了集資詐騙罪的構(gòu)成要件和構(gòu)成形態(tài)，《解釋》和《紀(jì)要》中所列舉的事實(shí)均存在于集資詐騙罪的犯罪結(jié)果出現(xiàn)以后，以這些事實(shí)作為判斷集資詐騙罪非法占有目的的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上是以犯罪結(jié)果的出現(xiàn)與否來判斷犯罪目的的存在與否，犯罪結(jié)果變成了決定犯罪目的的依據(jù)。這時(shí)我們可以發(fā)現(xiàn)，在這種證明標(biāo)準(zhǔn)下，集資詐騙罪的犯罪結(jié)果隨著犯罪目的變成了犯罪的必備要件，而集資詐騙罪的未完成形態(tài)則已不復(fù)存在，使得將集資詐騙罪的未完成形態(tài)被排除在追究刑事責(zé)任的范圍之外。集資詐騙罪的這一問題同樣也存在于其他金融詐騙中。
2、從刑事司法實(shí)踐來看，該判斷標(biāo)準(zhǔn)使得在初始階段打擊金融詐騙罪的可能性降至最低
在設(shè)計(jì)該判斷標(biāo)準(zhǔn)時(shí)可能過于考慮審判機(jī)關(guān)的利益，而忽略了其它司法機(jī)關(guān)運(yùn)用該判斷標(biāo)準(zhǔn)打擊、預(yù)防金融詐騙罪的需要。仍然以集資詐騙罪來說明這一問題，如果單純從審判的需要來講，運(yùn)用該判斷標(biāo)準(zhǔn)來判斷一個(gè)非法集資行為是否具有非法占有目的、是否構(gòu)成集資詐騙罪，無疑是最高效和最安全的，從直接故意犯罪的原理可知，集資詐騙罪是行為人在追求非法占有集資款這一危害結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度的支配下實(shí)施的，那么，當(dāng)非法占有集資款的結(jié)果事實(shí)已經(jīng)客觀存在時(shí)，追求這一危害結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度也就成為必然。但是當(dāng)一個(gè)犯罪行為必須要在結(jié)果出現(xiàn)后才能證明其構(gòu)成犯罪，對(duì)其在初始階段進(jìn)行的打擊也就只存在理論上的可能性。例如在該判斷標(biāo)準(zhǔn)下，偵查機(jī)關(guān)基本不可能找到結(jié)果之外的原因來證明非法占有目的的存在，而且也不愿意承擔(dān)這種風(fēng)險(xiǎn)，既然審判機(jī)關(guān)認(rèn)為只有結(jié)果才是確認(rèn)非法占有目的的條件，犯罪結(jié)果之外的原因是否能夠?yàn)閷徟袡C(jī)關(guān)采信具有極大的不確定性，即便是從法理上可以找到依據(jù)，審判機(jī)關(guān)也未必采信，偵查機(jī)關(guān)必定要承擔(dān)非常大的錯(cuò)案風(fēng)險(xiǎn)。在這種情況下，其當(dāng)然要回避在結(jié)果出現(xiàn)之前的初始階段打擊集資詐騙罪，而由此引起的直接后果就是集資詐騙罪的危害被放大了，打擊集資詐騙罪的成本也加大了，從目前集資詐騙個(gè)案中動(dòng)輒上百萬、上千萬甚至上億元的不可挽回的損失可以看出，錯(cuò)過在初始階段打擊集資詐騙罪的代價(jià)的確是不容忽視的。
3、從邏輯上講，該判斷標(biāo)準(zhǔn)在單項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)計(jì)上也存在褚多不完善之處
首先，在有的單項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)中存在大前提不周延的問題，即其本身包含有非法占有目的之外的可能性，當(dāng)其作為大前提時(shí)不可能必然地推導(dǎo)出行為人具有非法占有目的的結(jié)論。例如《紀(jì)要》中的第5種情況“抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，以逃避返還資金的”在該情況下，雖然包含有行為人基于非法占有目的逃避返還資金的可能性，但也不能排除行為人基于非法占用目的暫時(shí)逃避返還資金的可能性，當(dāng)非法集資行為人在應(yīng)當(dāng)返還資金時(shí)，基于使用該資金營(yíng)利的目的，采用了抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)的手段，以暫時(shí)逃避返還資金，并且對(duì)以后資金的還好做好了相應(yīng)的安排，那么，對(duì)該行為人不可能排他性地確定其主觀上具有非法占有目的。另外，在第6中情況下，即行為人“隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的”也不可能必然地排除非法占用的可能性。其次，在有的單項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)中存在循環(huán)論證的問題，即其本身已經(jīng)包含有非法占有的目的，當(dāng)其作為大前提時(shí)，實(shí)際是將大前提預(yù)設(shè)為“行為人以非法占有為目的實(shí)施某種行為，因而其具有非法占有目的”，當(dāng)小前提為“行為人實(shí)施某種行為時(shí)”，推導(dǎo)出“行為人主觀上具有非法占有目的”。例如《紀(jì)要》第3種情況“肆意揮霍騙取資金的”和第4種情況“使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的”，其中“騙取的資金”實(shí)際已經(jīng)包含有非法占有的目的。
二、 完善的思路
盡管現(xiàn)行的證明標(biāo)準(zhǔn)存在著不完善之處，但其適用的司法推
論的基本模式是可行的，因而，可以繼續(xù)沿用這一模式，以金融詐騙罪非法占有目的的內(nèi)涵為基礎(chǔ)更進(jìn)一步完善金融詐騙罪非法占有目的的證明標(biāo)準(zhǔn)。
1、應(yīng)當(dāng)直接從金融詐騙罪的行為中去尋求判斷標(biāo)準(zhǔn)，建立一個(gè)以行為作為主要證明依據(jù)的行為型判斷標(biāo)準(zhǔn)
在上一問題中我們具體闡述了結(jié)果型判斷標(biāo)準(zhǔn)的缺陷，在此不在贅述。而且，以金融詐騙罪的行為中某些特定的事實(shí)作為證明非法占有目的的依據(jù)，在理論上也是可行的，根據(jù)主觀見之于客觀、客觀反映主觀的基本原則，判斷行為人的心理狀態(tài)的根據(jù)只能是其實(shí)施的活動(dòng)及其他相關(guān)情況，因?yàn)槿说幕顒?dòng)由其主觀心理支配，活動(dòng)的性質(zhì)由其主觀心理決定；人的活動(dòng)是人的主觀思想的外向化、客觀化，因而它反映人的思想。因此，在判斷行為人主觀心理態(tài)度時(shí)，必須以其實(shí)施的活動(dòng)為基礎(chǔ)，綜合所有事實(shí)，經(jīng)過周密的論證，排除其他可能，得出正確結(jié)論。從刑事司法實(shí)踐來看，無論是對(duì)金融詐騙罪的預(yù)防還是在初始階段的打擊，也需要一個(gè)行為型的證明標(biāo)準(zhǔn)，只有在犯罪的初始階段就能夠比較準(zhǔn)確地確認(rèn)其性質(zhì)時(shí)，才有可能有效減輕犯罪造成的實(shí)際維護(hù)，同時(shí)也才有可能將打擊犯罪的成本控制在一個(gè)比較低的范疇。
2、應(yīng)當(dāng)從金融詐騙罪與合法金融行為的比較中去尋求判斷標(biāo)準(zhǔn)
我們以集資詐騙罪與合法集資行為的比較來說明這個(gè)問題。對(duì)于實(shí)施合法集資行為的行為人來說，首先，其集資的直接目的就是投資營(yíng)利，一方面是為了自身的利益，另一方面是為了實(shí)現(xiàn)對(duì)投資者的回報(bào)，一個(gè)適當(dāng)?shù)幕貓?bào)率是合法集資的重要標(biāo)志，過高的不正常的回報(bào)率通常不可能保證集資人自身的利益，而在集資人自身利益不能保障的前提下，投資人的利益更不可能得到保障。為了達(dá)到盈利的目的，集資人應(yīng)當(dāng)將資金協(xié)議約定的投資項(xiàng)目來進(jìn)行投資，回報(bào)率和安全性是投資人決定投資的最重要的兩個(gè)依據(jù)，只有當(dāng)投資人認(rèn)為自己的投資安全時(shí)才會(huì)進(jìn)行投資，當(dāng)然，凡投資有盈利就有風(fēng)險(xiǎn)，因而這里的安全也只是現(xiàn)對(duì)安全。我們不能苛求集資人的投資完全沒有風(fēng)險(xiǎn)，但是風(fēng)險(xiǎn)必須要限制在投資者在約定的投資項(xiàng)目中認(rèn)識(shí)或應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到的風(fēng)險(xiǎn)范圍之內(nèi)，也即集資人沒有權(quán)利單方面更改投資項(xiàng)目，將資金置于明顯增大且集資人對(duì)增長(zhǎng)幅度完全無法預(yù)計(jì)或者完全無法控制的風(fēng)險(xiǎn)中。對(duì)于集資詐騙罪的行為人而言，其主觀上是以非法占有為目的，而沒有回報(bào)投資者意圖是非法占有目的一個(gè)組成部分，即非法占有目的內(nèi)含無回報(bào)投資者意圖。如果行為人具有非法占有目的，則合乎邏輯地推論出他不可能實(shí)施有效地回報(bào)投資者的行為。或者，雖然實(shí)施了一定的投資行為，但單方面更改投資項(xiàng)目將資金置于明顯增大且集資人對(duì)增長(zhǎng)幅度完全無法預(yù)計(jì)或者完全無法控制的風(fēng)險(xiǎn)中，例如將資金用于進(jìn)行走私犯罪或者毒品犯罪，本質(zhì)上講，該情況也屬于未實(shí)施有效地回報(bào)投資者的行為。
3、應(yīng)當(dāng)從金融詐騙罪與一般涉及金融欺詐的犯罪的比較中去尋求判斷標(biāo)準(zhǔn)
一般涉及金融欺詐的犯罪主要是指《刑法》（1997年修訂）第160條規(guī)定的欺詐發(fā)行股票、債券罪，第179條規(guī)定的擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，第176條規(guī)定的非法吸收公眾存款罪等，其中一般集資犯罪與集資詐騙罪在非法集資的手段上都可能采取欺騙方法，而且不排除使用相同的欺騙方法，例如隱瞞行為人不具有辦理公眾存款業(yè)務(wù)的主體資格，在募集資金的文件中捏造事實(shí)或隱瞞真相，編造其證券發(fā)行業(yè)務(wù)已經(jīng)過主管部門批準(zhǔn)等等事實(shí)，當(dāng)使用的欺騙方法相同時(shí)，主觀上是否具有非法占有目的就成為了區(qū)分集資詐騙罪與一般集資犯罪的關(guān)鍵。一般集資犯罪主觀上不具有非法占有目的，而是一種非法占用的目的，同時(shí)含有回報(bào)投資者的意圖，因而，一般集資犯罪在獲取資金的手段上也會(huì)采用詐騙方法，但這種詐騙方法只針對(duì)特定的內(nèi)容，從刑法規(guī)定上可以看出其主要集中在虛假的集資條件和集資資格上，也即它只能是部分虛假，在集資后的投資經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目和承擔(dān)責(zé)任的能力等方面其應(yīng)當(dāng)具有一定的真實(shí)性。而集資詐騙罪則是以非法占有目的，其自始至終都不可能準(zhǔn)備為集資行為承擔(dān)責(zé)任，因而其在為取得集資提供的條件方面應(yīng)為全假或者絕大部分虛假，其不僅不具備合法的集資條件和集資資格，也不可能具有真實(shí)的集資后的投資經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目和承擔(dān)責(zé)任的能力。當(dāng)然，即便不具有非法占有目的，即便是具有真實(shí)的承擔(dān)責(zé)任的能力，一般性集資犯罪也有可能出現(xiàn)與集資詐騙罪相同的危害后果，表面意義上的占有和占用目的不足以區(qū)分兩者，必須依賴于內(nèi)在的因素，即在取得對(duì)他人集資款的非法控制之后，一般性集資犯罪的行為人并不排斥權(quán)利人以行業(yè)交易慣例、合同約定的方式或其他非刑事手段實(shí)現(xiàn)對(duì)該集資款項(xiàng)的控制，并且還會(huì)盡力保證這種控制的實(shí)現(xiàn)，而對(duì)于集資詐騙罪來說，行為人對(duì)權(quán)利人這種權(quán)利的實(shí)現(xiàn)則是持完全否定的態(tài)度。這種區(qū)別的存在使得從金融詐騙罪與一般涉及金融欺詐的犯罪的比較中去尋求證明標(biāo)準(zhǔn)具有了現(xiàn)實(shí)的可能性。
三、筆者設(shè)立的判斷標(biāo)準(zhǔn)
金融詐騙罪非法占有目的就其本質(zhì)而言是一種主觀思想，盡管人的行為能夠反映其內(nèi)心思想，但我們對(duì)其的認(rèn)識(shí)也只能是間接認(rèn)識(shí)，因而要給其設(shè)立一個(gè)完善的判斷標(biāo)準(zhǔn)是非常困難的。作為存在于行為人內(nèi)心的思想，實(shí)際上不可能絕對(duì)準(zhǔn)確地證明行為人在什么情況下具有非法占有目的或者什么情況下不具有非法占有目的，能夠證明的只是一種可能性或者嚴(yán)格地說是一種概率，即非法占有目的在一定條件下發(fā)生的機(jī)會(huì)的多少。金融詐騙罪非法占有目的的這一屬性使得對(duì)其的證明無法達(dá)到絕對(duì)可靠，影響金融詐騙罪非法占有目的的原因的復(fù)雜性也使這種證明更趨困難。的確，我們?cè)谠O(shè)計(jì)金融詐騙罪非法占有目的的證明標(biāo)準(zhǔn)時(shí)必須要考慮這些因素，它要求我們必須要超越固化的思維，因?yàn)椋瑢?duì)于存在于自然人內(nèi)心的思想，我們不可能做出絕對(duì)可靠的認(rèn)可，同樣也無法給出完全固定的標(biāo)準(zhǔn)。因而對(duì)此我們只能考慮一個(gè)相對(duì)確定的標(biāo)準(zhǔn)，即在一定的固定值的基礎(chǔ)上，增加一個(gè)可變量以適應(yīng)對(duì)內(nèi)心思想認(rèn)識(shí)的間接性，運(yùn)用分層理論來設(shè)立金融詐騙罪非法占有目的的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在具體判斷非法占有目的的有無時(shí)必須依據(jù)行為人的行為特征、其自身的條件以及其它已存在的客觀情況進(jìn)行綜合分析。這種相對(duì)確定的標(biāo)準(zhǔn)效固定標(biāo)準(zhǔn)存在著明顯優(yōu)勢(shì)，它可以隨著新事物的不斷涌現(xiàn)而進(jìn)行不斷的自我完善，而不會(huì)出現(xiàn)固定標(biāo)準(zhǔn)因不能適應(yīng)發(fā)展而造成的滯后狀態(tài)，也即其自身具有明顯的可自我修復(fù)性。也正是因?yàn)檫@種特有的可自我修復(fù)性，使得相對(duì)確定的標(biāo)準(zhǔn)有可能適用于金融詐騙罪的全過程。基于此，我們?nèi)藶榻鹑谠p騙罪非法占有目的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)包含一下內(nèi)容。
1、判斷金融詐騙罪非法占有目的的控制條件
我們將此作為判斷金融詐騙罪非法占有目的的第一層面的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即通過對(duì)行為人控制或者準(zhǔn)備控制他人財(cái)物的行為的合法分析，首先確認(rèn)行為人具有非法占有目的的可能性。因?yàn)楸M管非法占有目的本質(zhì)上只是一種內(nèi)心思想，但它的基礎(chǔ)仍是行為，它是行為發(fā)生的原動(dòng)力，也以行為為其唯一的載體，可以說行為是金融詐騙罪非法占有目的的核心考察內(nèi)容。從邏輯上講，我們要證明行為人具有非法占有目的，必先證明其事實(shí)上具有非法的行為或者意圖實(shí)施非法的行為，因?yàn)樘囟ǖ姆缸锬康慕^不可能存在于合法的載體之上。因而，我們?nèi)藶橹挥袑?duì)那些被確認(rèn)為已經(jīng)實(shí)施或者著手準(zhǔn)備實(shí)施非法控制或支配他人財(cái)物行為的人才有必要做進(jìn)一步的分析。非法控制或支配他人財(cái)物是指行為人在違反法律法規(guī)的情況下取得對(duì)他人財(cái)物的現(xiàn)實(shí)的控制或支配地位。非法性是國(guó)家立法機(jī)關(guān)對(duì)金融詐騙罪做出嚴(yán)厲否定評(píng)價(jià)的主要依據(jù)，其否定意義應(yīng)當(dāng)比民法中的“不法”更強(qiáng)烈，因而在這里我們特別強(qiáng)調(diào)對(duì)法律法規(guī)的違反，而不僅僅是不具有合法的理由或根據(jù)，以排除不當(dāng)?shù)美那闆r。應(yīng)當(dāng)說這里的非法性還是能夠比較清楚地從行為中體現(xiàn)出來，一方面金融法律法規(guī)對(duì)合法的金融行為做出了明確的要求，當(dāng)行為明顯違背這些要求時(shí)，即可確定行為的非法性，另一方面刑法中對(duì)金融詐騙罪客觀行為的規(guī)定，即表明了刑法對(duì)這些行為的禁止，只要行為人已經(jīng)實(shí)施或者著手準(zhǔn)備實(shí)施這些行為，其行為便已經(jīng)具有了非法性。判斷控制或支配他人財(cái)物的行為的非法性可以主要從以下幾方面進(jìn)行考察。
（1）行為人是否具有實(shí)施某種特定金融行為的法定資格
為了維護(hù)金融安全和鐵序，金融法律法規(guī)對(duì)實(shí)施某種特定金融行為首先就規(guī)定了資格上的限制，即只有符合法定資格的人才能夠?qū)嵤┨囟ǖ慕鹑谛袨椋駝t，僅憑法定資格的缺乏就足以認(rèn)定行為的違法性。這種情況主要存在于集資詐騙罪、貸款詐騙罪、票據(jù)詐騙罪、信用卡詐騙罪和信用證詐騙罪的客觀表現(xiàn)中，例如從貸款行為來看，必須符合法定貸款資格的人實(shí)施的貸款行為才是合法的貸款行為。《貸款通則》第17條第1款對(duì)借款人的資格做出了明確規(guī)定，即“借款人應(yīng)當(dāng)是經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)（或主管機(jī)關(guān)）核準(zhǔn)登記的企（事）業(yè)法人、其他經(jīng)濟(jì)組織、個(gè)體工商戶或具有中華人民共和國(guó)國(guó)籍的具有完全民事行為能力的自然人”。也就是說，在判斷一個(gè)具體的貸款行為時(shí)，只要能夠確認(rèn)行為人貸款資格的不吻合，就足以證明該貸款行為的違法性質(zhì)。
（2）行為人是否具有實(shí)施某種特定金融行為的法定條件
行為人具有實(shí)施某種特定金融行為的法定資格只是滿足了合法金融行為的條件之一，法律法規(guī)為實(shí)施某種特定金融行為所規(guī)定的法定條件也是影響金融行為合法性的重要因素。因而，我們認(rèn)為，行為人實(shí)施某種特定金融行為時(shí)是否具有實(shí)施該種行為的法定條件，也是確認(rèn)其行為是否合法的重要依據(jù)。例如從貸款行為來看，如果是由不具有法定貸款條件的人實(shí)施的貸款行為肯定是違法的貸款行為。《貸款通則》第17條第2款規(guī)定了借款人的條件，即“一、有按期還本付息的能力，原應(yīng)付貸款利息和到期貸款已清償?shù)模呀?jīng)做了貸款人認(rèn)可的償還計(jì)劃。二、除自然人和不需要經(jīng)工商部門核準(zhǔn)登記的事業(yè)法人外，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過工商部門辦理年檢手續(xù)。三、已開立基本帳戶或一般存款帳戶。四、除國(guó)務(wù)院規(guī)定外，有限責(zé)任公司和股份有限公司對(duì)外股本權(quán)益性投資累計(jì)額未超過其凈資產(chǎn)總額的50%。五、借款人的資產(chǎn)負(fù)債率符合貸款人的要求。六、申請(qǐng)中期、長(zhǎng)期貸款的，新建項(xiàng)目的企業(yè)法人所有者權(quán)益與項(xiàng)目所需總投資的比例不低于國(guó)家規(guī)定的投資項(xiàng)目的資本金比例”。上述規(guī)定中的條件對(duì)于合法的貸款行為來講都是必要條件，凡是不具有這些法定條件的貸款行為都要以此直接確定其行為的違法性。
（3）行為人實(shí)施的金融行為是否違背了法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定
這里所謂“法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”包括金融法規(guī)對(duì)特定金融行為所做的強(qiáng)制性規(guī)定和刑法中對(duì)特定金融詐騙行為所做禁止性規(guī)定。金融法規(guī)對(duì)特定金融行為所做的強(qiáng)制性規(guī)定主要是針對(duì)行為本身所做的義務(wù)性或限制性規(guī)定，也是構(gòu)成合法金融行為所必須遵守的規(guī)定。例如《貸款通則》第20條規(guī)定了對(duì)貸款人的限制，即“一、不得在一個(gè)貸款人同一轄區(qū)內(nèi)的兩個(gè)或兩個(gè)以上同級(jí)分支機(jī)構(gòu)取得貸款。二、不得向貸款人提供虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的資產(chǎn)負(fù)債表、損益表等……八、不得采取欺詐手段騙取貸款”。這實(shí)際上就是通過對(duì)借款人的限制性規(guī)定體現(xiàn)出《貸款通則》對(duì)特定行為的否定，在貸款過程中借款人只要實(shí)施了上述行為，其行為就已經(jīng)具有確定的非法性。刑法中對(duì)特定金融詐騙行為所做的禁止性規(guī)定就更容易理解，刑法對(duì)各金融詐騙罪客觀行為的規(guī)定，即表明了刑法對(duì)這些行為的禁止，只要行為人已經(jīng)實(shí)施或者著手準(zhǔn)備實(shí)施這些行為，其行為便已經(jīng)違反了刑法的禁止性規(guī)定。
2、判斷金融詐騙罪非法占有目的的失控條件
我們將此作為判斷金融詐騙罪非法占有目的的第二層面的判斷標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)行為被確認(rèn)為已經(jīng)實(shí)施或者著手準(zhǔn)備實(shí)施非法控制或支配他人財(cái)物行為時(shí)，只表明其心理態(tài)度符合了非法占有目的的前提條件，具有了形成非法占有目的的可能性，但卻并非表明其必然地會(huì)具有非法占有目的，關(guān)鍵還要看其心理上對(duì)使財(cái)物完全脫離權(quán)利人的有效控制是否具有明確的追求，因?yàn)檫@才是構(gòu)成金融詐騙罪非法占有目的的決定性條件（當(dāng)然并不排除在特定情況下一行為同時(shí)反映了行為的非法性和對(duì)使財(cái)物完全脫離權(quán)利人的有效控制的明確追求）。對(duì)此有日本學(xué)者芝原邦爾指出，以財(cái)產(chǎn)增值為投餌的手段來講，可以在兩種情況下滿足“欺騙他人”的要件，一種是經(jīng)營(yíng)者沒有償還能力卻偽裝出有償還能力的情況，另一種情況是與償還能力無關(guān)詐騙罪照樣成立的情況。這一點(diǎn)在我國(guó)立法上已經(jīng)有了明顯的反映，非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的本質(zhì)區(qū)別就在于此，前面我們已經(jīng)談到同樣都是非法集資行為，非法吸收公眾存款行為保持了公眾與存款之間的正常聯(lián)系，即在非法集資的基礎(chǔ)上，公眾仍然能夠憑借存款憑證實(shí)現(xiàn)對(duì)存款的權(quán)利，集資人也有或者自信有足夠的誠(chéng)信和能力保證存款的支付；而集資詐騙行為則意圖或已經(jīng)徹底割斷了這種聯(lián)系。在這里，使財(cái)物完全脫離權(quán)利人的有效控制也就是指行為人在非法地實(shí)際控制或支配他人財(cái)物之后或者同時(shí)，因行為人意志以內(nèi)的原因使權(quán)利人完全不能以任何行業(yè)交易慣例、合同約定的方式或其他非刑事手段實(shí)現(xiàn)對(duì)該財(cái)物的控制。判斷行為人是否意圖使財(cái)物完全脫離權(quán)利人的有效控制可以主要從以下幾方面進(jìn)行考察。
其一，行為人已經(jīng)實(shí)施使財(cái)物完全脫離權(quán)利人有效控制的行為，并且因其意志以內(nèi)的原因已經(jīng)造成權(quán)利人對(duì)財(cái)物失去控制的結(jié)果。
這種情況下主要從行為人故意地徹底地排斥權(quán)利人對(duì)財(cái)物的控制的結(jié)果來進(jìn)行判斷，應(yīng)當(dāng)說能夠比較明顯地反映出行為人使財(cái)物完全脫離權(quán)利人的有效控制的意圖，進(jìn)而證明非法占有目的的存在，是實(shí)踐中適用較多也是適用風(fēng)險(xiǎn)較小的一種判斷標(biāo)準(zhǔn)。主要包括以下兩種情況。
第一種情況是行為人在實(shí)施非法控制或支配他人財(cái)物的行為之后，進(jìn)一步實(shí)施使財(cái)物完全脫離權(quán)利人有效控制的行為，并且因其意志以內(nèi)的原因已經(jīng)造成權(quán)利人對(duì)財(cái)物失去控制的結(jié)果。例如解釋中規(guī)定的“攜帶集資款逃跑的；揮霍集資款，致使集資款無法返還的；使用集資款進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的，致使集資款無法返還的，具有其他欺詐行為，拒不返還集資款，或者致使集資款無法返還的”。因行為人意志以內(nèi)的原因所造成的集資款無法返還實(shí)際上也就意味著權(quán)利人完全不可能以任何行業(yè)交易慣例、合同約定的方式或其他非刑事手段實(shí)現(xiàn)對(duì)該財(cái)物的控制，在這種情況下行為人具有非法占有目的的概率是非常高的，除非其有足夠的證據(jù)證明集資款的無法返還并非由其主觀意志以內(nèi)的原因所導(dǎo)致。司法實(shí)踐中的大多數(shù)金融詐騙案件都是依此確認(rèn)行為人的非法占有目的，理論界對(duì)此也是基本認(rèn)可的，筆者在此不在贅述。
第二種情況是行為人實(shí)施了非法控制或支配他人財(cái)物的行為而該行為本身即已包含了使財(cái)物完全脫離權(quán)利人有效控制的內(nèi)容，并且因其意志以內(nèi)的原因已經(jīng)造成權(quán)利人對(duì)財(cái)物失去控制的結(jié)果。例如保險(xiǎn)詐騙罪，投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故，騙取保險(xiǎn)金的，或者投保人、被保險(xiǎn)人故意造成財(cái)產(chǎn)損失的保險(xiǎn)事故，騙取保險(xiǎn)金的，或者投保人、受益人故意造成被保險(xiǎn)人死亡、傷殘或者疾病，騙取保險(xiǎn)金的等等，就屬于這種情況，保險(xiǎn)詐騙行為本身即已同時(shí)包含了行為的非法性和對(duì)使財(cái)物完全脫離權(quán)利人的有效控制的明確追求。
其二，行為人已經(jīng)實(shí)施使財(cái)物完全脫離權(quán)利人有效控制的行為，但因其意志以外的原因尚未造成權(quán)利人對(duì)財(cái)物失去控制的結(jié)果。
這種情況下因?yàn)闆]有出現(xiàn)失控的具體結(jié)果，因而只能主要從行為人故意地徹底地排斥權(quán)利人對(duì)財(cái)物的控制的行為和沒有造成失控結(jié)果的原因來進(jìn)行判斷。當(dāng)然其前提是不以非法占有目的結(jié)果作為確定非法占有目的的必要條件。應(yīng)當(dāng)注意的是這兩方面的條件必須同時(shí)具備，缺一不可。這種情況又主要包括以下兩種情況。
第一種情況是行為人在實(shí)施非法控制或支配他人財(cái)物的行為之后，進(jìn)一步實(shí)施使財(cái)物完全脫離權(quán)利人有效控制的行為，但是因其意志以外的原因沒有造成權(quán)利人對(duì)財(cái)物失去控制的機(jī)關(guān)。例如非法獲取集資款后逃跑的、肆意揮霍騙取資金的、使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的、抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，以逃避返還資金的、隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的等行為，對(duì)于這些行為而言，并不要求以失控結(jié)果的實(shí)際出現(xiàn)作為構(gòu)成非法占有目的的必備條件。只要實(shí)施了這些行為，即便沒有造成權(quán)利人對(duì)財(cái)物失去控制的結(jié)果，通常情況下也應(yīng)認(rèn)定其具有使財(cái)物完全脫離權(quán)利人的有效控制的意圖，除非其能夠證明沒有造成權(quán)利人對(duì)財(cái)物失去控制的結(jié)果是因其意志以內(nèi)的原因。
第二種情況是行為人實(shí)施了非法控制或支配他人財(cái)物的行為，而該行為本身已包含了使財(cái)物完全脫離權(quán)利人有效控制的內(nèi)容，但是因其意志以外的原因沒有造成權(quán)利人對(duì)財(cái)物失去控制的結(jié)果。例如丙公司采取虛構(gòu)進(jìn)口貨物、提供虛假擔(dān)保的手段，通過外貿(mào)代理單位從某銀行騙出信用證，該信用證是以丁公司為受益人的不可撤銷的270提案遠(yuǎn)期信用證。如果某銀行在開出信用證之后兌現(xiàn)之前，即發(fā)現(xiàn)丙公司的真實(shí)意圖，并向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，使得某銀行沒有受到實(shí)際的損失。這種情況下是因丙公司意志以外的原因沒有造成權(quán)利人對(duì)財(cái)物失去控制的結(jié)果，應(yīng)認(rèn)定其具有使財(cái)物完全脫離權(quán)利人的有效控制的意圖。但如果是因?yàn)楸局匦轮鲃?dòng)提供了真實(shí)的擔(dān)保，而使某銀行沒有受到實(shí)際的損失，亦可認(rèn)定其不具有非法占有目的。
其三，行為人已經(jīng)著手準(zhǔn)備實(shí)施使財(cái)物完全脫離權(quán)利人有效控制的行為，但因其意志以外的原因尚未具體實(shí)施使財(cái)物完全脫離權(quán)利人有效控制的行為。
行為人在實(shí)施非法控制或支配他人財(cái)物的行為之后，尚未具體實(shí)施使財(cái)物完全脫離權(quán)利人有效控制的行為，有沒有可能證明其具有非法占有目的呢？我們認(rèn)為還是有可能的，就如我們簽名所談到的，證明失控結(jié)果的存在或者意圖造成失控行為的實(shí)施都不是最終的目的，最終的目的是要證明行為人主觀上特定的心理態(tài)度，而犯罪未完成形態(tài)的理論已經(jīng)充分論證了在尚未實(shí)施犯罪實(shí)行行為的情況下完全具備犯罪主觀要件的可能性，關(guān)鍵在于是因?yàn)楹畏N原因造成了犯罪實(shí)行行為的未實(shí)施。因而，即使行為人尚未具體實(shí)施使財(cái)物完全脫離權(quán)利人有效控制的行為，仍然可能證明其具有非法占有目的，但是必須要同時(shí)具備兩個(gè)條件：一是行為人已經(jīng)著手準(zhǔn)備實(shí)施使財(cái)物完全脫離權(quán)利人有效控制的行為；二是行為人尚未具體實(shí)施使財(cái)物完全脫離權(quán)利人有效控制的行為是因?yàn)槠湟庵疽酝獾脑颉＠纭＜追欠ǐ@取集資款后，準(zhǔn)備卷款逃跑，但公安機(jī)關(guān)的即時(shí)介入，使其在未能實(shí)施逃跑之際即被抓獲。對(duì)此，通常情況下也應(yīng)認(rèn)定其具有使財(cái)物完全脫離權(quán)利人的有效控制的意圖，除非其能夠證明尚未具體實(shí)施使財(cái)物完全脫離權(quán)利人有效控制的行為是因其意志以內(nèi)的原因。
天津市濱海新區(qū)大港人民檢察院 高 祥
