[ 張佳 ]——(2012-12-21) / 已閱7044次
摘要：從醉駕是否入刑到現在醉駕是否一律入罪，醉駕的問題一直是公眾也是司法者、學者爭議的問題。隨著刑法修正案（八）的實施，醉駕正式入刑，但隨之而來的一個問題是醉駕是否一律入罪，目前存在兩種不同的觀點。這勢必影響醉駕型危險駕駛罪的準確實施，本文從刑法的基本規范、原則以及刑法的基本理論出發對醉駕是否一律入罪進行分析，希望對此問題的解決能做一定幫助。
關鍵詞：醉駕 情節輕微 危險犯 謙抑性 當罰性
隨著刑法修正案（八）在2011年5月1日的施行，全國及各省市“醉駕”型危險駕駛第一人紛紛“登臺”，快速地被訴、被判，震懾了醉駕者，警示了社會公眾，各地醉駕情況得到明顯好轉。正當此時，最高人民副院長張軍表示刑法修正案（八）中“醉駕入刑”的相關條款不應僅從文意理解，認為只要達到醉酒標準駕駛機動車的就一律構成刑事犯罪，而是要與修改后的道路交通安全法相銜接，按照事件情節惡劣程度判斷，危害不大的可以不認為是犯罪。
根據刑法修正案（八）的規定：“在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役，并處罰金”，危險駕駛罪可以分為飆車和醉駕兩種類型。對于前者，因為有情節惡劣的規定，在認定上不存在分歧。對于后者，因刑法條文只是簡要規定為“在道路上醉酒駕駛機動車的”，就處拘役并處罰金，導致對其認定存在兩種不同的觀點。第一種觀點認為，只要是在道路上醉酒駕車，不管情節如何一律構成犯罪。第二種觀點認為，根據刑法總則第十三條對犯罪概念“但是”的規定情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。雖然刑法修正案（八）關于“醉駕入刑”的條款沒有明確規定情節嚴重或情節惡劣的前提條件，但也不是醉酒駕駛機動車的就一律構成犯罪，只有醉酒駕駛行為危害社會情節嚴重的，才構成犯罪；醉酒駕駛行為情節顯著輕微危害不大的，不能構成犯罪。
“醉駕是否一律入罪”的爭議，把醉酒駕駛的爭執從最初是否應該犯罪化推向今天醉駕行為能否一律入罪的高峰。如果說，立法上醉駕行為應否入刑是可以借助公眾討論的“民意”問題，那么，司法中醉駕能否一律入罪應當是相對專業的法律適用問題。 對近來“醉駕是否一律入罪”問題所面對的諸多爭議，筆者認為，對相關刑法規范和刑法理論進行分析，可以更好地闡述這一問題。
一、從刑法規范的體系解釋分析
對于醉駕型危險駕駛罪，如果僅從法律條文的字面本身來理解，認為只要是在道路上醉酒駕車，不管情節如何一律構成犯罪的觀點，是能夠成立的。但是對于任何法律條文的理解還要注意到整個規范體系的協調。從刑法條文來看，刑法第133條之一僅是刑法分則對醉駕型危險駕駛罪的規定。刑法總則第十三條在正面規定犯罪的基本特征之后，又以“但書”規定了“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”，把危害行為的情節對犯罪成立的影響予以明確化。這就要求司法機關在判斷某一行為是否構成犯罪時，除了根據犯罪構成要件加以認定外，還必須考慮包括犯罪情節在內的所有要素對相關法益所造成的侵害或威脅是否符合犯罪嚴重社會危害性的本質特征，“醉駕能否一律入罪”也不例外。
從刑法總則和分則的關系看，總則統率分則、指導分則；分則是總則原理、原則的具體體現，分則不得與總則相抵觸。刑法總則是刑法分則的擴張事由，為分則提供一些普遍性的規定，刑法分則要受刑法總則的調整和約束。刑法總則的第十三條明確規定，只有嚴重危害社會的行為才構成犯罪，情節顯著輕微，危害不大的不構成犯罪。刑法第十三條本身是總則對于何謂犯罪所做的原則性規定。刑法分則對于犯罪的具體規定，不僅要受刑法總則第十三條的調整，而且必須與第十三條相一致，不能違背。因此，盡管刑法第133條之一對醉駕型危險駕駛沒有“情節嚴重”的限定，認定犯罪仍應按照刑法第十三條的規定，并非所有的醉駕都是犯罪，對于情節顯著輕微，危害不大的應不予認定。
二、從危害公共安全罪的犯罪客體考察
任何犯罪的成立，都必須以侵害或威脅刑法所保護的法益為前提，法益侵害具有兩種情形：一是實害，二是危險。實害是指行為對法益造成的現實侵害，例如故意殺人，已經將人殺死，造成對他人生命法益的侵害。危險是指行為對法益具有侵害的可能，在這種情況下，實際損害并未發生，但法益處于遭受侵害的危險狀態，因而同樣被認為具有法益侵害性，并具有刑事違法性。 危險犯從表現形式上可以分為兩類：具體危險犯、抽象危險犯。其中具體危險犯是指已經導致了該當法益侵害的可能，具體地達到了現實化程度的行為。而抽象的危險犯則是指由于其本身所包含的對該當法益的嚴重侵害可能性而被具體構成要件禁止的行為，抽象危險犯的成立并不要求行為對法益侵害的危險具體地達到現實化的程度。具體危險犯中的危險，是在司法上以行為當時的具體情況為根據，認定行為具有發生侵害結果的可能性；而抽象危險犯中的危險，是在司法上以一般的社會生活經驗為根據，認定行為具有發生侵害結果的可能性。 任何不具有法益侵害性或威脅的行為是不能被認定為犯罪的，即使在危險與沖突不斷加劇的當今風險社會，立法者為更好地防范風險與保障公共安全而在刑法中設置抽象危險犯——以期能夠對造成法益危害的行為予以提前規制，預防危害結果的發生，也仍應以違法行為對法益造成抽象危險為前提。
醉駕型危險駕駛罪，規定在刑法典分則第二章危害公共安全罪中，列在交通肇事罪之后，可知危險駕駛罪所侵犯的同類客體應該是公共安全——即不特定人或多數人的生命、健康或重大財產利益；其直接客體，應該是道路交通安全。由此，根據犯罪客體的基本理論，醉駕行為構成危險駕駛罪，從其在分則體系中的地位和罪名來看，危險駕駛罪的實質還應是“危險犯”， 沒有威脅刑法所保護的法益便不能被認定為犯罪，只有當足以造成某種危險時才構成犯罪的既遂。從這個角度分析，并非所有醉駕行為都足以危害公共安全。
三、從刑法的謙抑性原則來說
刑法的謙抑性，又稱刑法的必要性，指只有在該規范確屬必不可少——沒有可以代替刑罰的其他適當方法存在的條件下，才能將某種違反法律秩序的行為設定成犯罪行為。著名刑法學專家陳興良認為，“謙抑，是指縮減或壓縮。刑法的謙抑性，是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他替代措施），獲取最大的社會效益——有效地預防和控制犯罪。” 日本學者平野龍一認為，“即使行為侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動用刑法，可能的話，采取其它社會統治的手段才是理想的，可以說，只有其它社會統治手段不充分時，或者其它社會統制手段（如私刑）過于強烈，有代之以刑罰的必要時，才可以動用刑法。這叫刑法的補充性或謙抑性。” 臺灣的林山田也說過，“刑罰之界限應該是內縮的，而不是外張的；而刑罰是國家為達其保護法益和維持法秩序的任務時的最后手段。能夠不使用刑法，而以其它手段亦能達到維持社會共同生活秩序及保護社會與個人法益之目的時，則務必放棄刑罰手段。”
因為刑法調整的不完整性、刑法手段的最后性、克制性，刑法的謙抑性就要求用最少的支出，少用甚至不用刑罰手段，獲取最大的社會效益——有效的預防和抗制犯罪。該原則要求我們必須把刑法作為社會的最后一道防線，能夠用其他法律手段調整的違法行為盡量不用刑法手段調整。儲槐植教授盡管主張我國的刑罰結構應當由由“厲而不嚴”向“嚴而不厲”轉變，以嚴密刑事法網，減少漏網機會，從而在減輕刑罰苛厲程度的同時提高刑罰的不可避免性。但我們不應忽視，嚴密刑事法網的前提是某種行為應當入罪化，并且入罪化所帶來的利益會大于其所引發的弊端。而且，儲教授在論述刑法結構調整時早就敏銳地指出，我國以前的刑法建立在“道德行政”為堤壩的基礎上，對較輕的社會危害行為的規制主要依靠社會評論和思想教育來解決，必要時才動用行政手段，刑法只調整較重的危害社會行為，而這種模式在社會公德衰落的情形下就會發生刑法的基礎危機，即決提現象。因此，面對中國的現實，我們只能嚴格行政管理，對“一般危害社會秩序行為(違法行為)加強行政制裁，同時輔以思想教育，借以減少由小害變大害的數量，從而控制刑法圈”，把我國刑法建立在“行政道德”的基礎上，以行政制裁為首要的刑法堤壩。只有這樣，我們才能避免“犯罪增長刑罰加重，犯罪再增長刑罰再加重”這種使國家和社會的包袱越背越重的惡性循環。
從刑法謙抑性原則來看，醉駕不應當一律入罪，那些情節顯著輕微，對社會危害不大的，不應該一味的定罪，應以刑法以外的法律對其規制。
四、從刑法定罪的當罰原則分析
當罰原則，又稱為可罰性性原則，也是在犯罪認定中應當遵循的原則。當罰原則表明：犯罪情節顯著輕微時，不具有可罰性，因而不能認定為犯罪。根據可罰的違法理論，各種犯罪都被預定了一定嚴重程度的違法性，即使行為符合犯罪構成要件，但如果其違法性極其輕微，沒有達到法所預定的程度時，就不成立犯罪。
有學者對不應當施加懲罰的情形進行了概括：懲罰無理由，即行為本身不存在對社會的損害，無須防止；懲罰必定無效，即不可能達到防止損害的效果；懲罰無益或代價過高，即懲罰所造成的損害大于其能防止的損害；懲罰無必要，即損害無需懲罰就可防止或自己停止，也就是能夠以較小的代價來防止或停止。 我國刑法十三條關于犯罪概念的規定中，明確地提出了犯罪具有應當受到刑罰處罰的特征，尤其是刑法總則十三條對犯罪概念存在但書的規定：情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。
實現刑法修正案（八）“醉駕入刑”的當罰性，不是說要對任何醉酒駕駛行為都要定罪判刑。“醉駕一律入刑”雖然可以在短時期能夠對公眾起到一定的震懾作用，但從長遠來看，肯定會因為忽略了現實中存在的各種復雜情形而失去刑法的公正性和適當性，并最終會因刑法過于苛刻而失去公眾的信賴，使刑法陷入不能承受之重。在醉駕能否一律入罪的問題上，必須保持司法理性，不能把公眾對醉駕行為的憤怒和非理性的嚴懲主張轉嫁到司法裁量上；司法理性的最大魅力就在于能夠在洶涌的民意面前保持嚴謹的推理和清醒的邏輯。
因此，從堅持刑法定罪的當罰性原則來看，醉駕不一律入罪與定罪的當罰性原則一致，符合刑法定罪的要求
五、影響醉駕行為危害程度的相關因素
綜上所述，基于相關刑法基本規范和刑法原則以及刑法基本原理得出醉駕不能一律入罪，具有法律的正當性。在司法實踐中，醉駕是否定罪還應考慮醉駕的起因、醉酒程度、駕駛速度、駕駛路線、認知能力等具體情節，綜合各方面因素做出正確的定罪量刑。
一是醉駕的時空環境。醉駕的時空環境主要是指影響醉駕行為危害性的時空因素，比如醉駕駕駛的時間、速度、路線、駕駛道路人流情況和車流狀況等要素。如前文所述，危險狀態客觀存在于現實狀況之中，是具有外在表現的客觀存在。基于對醉駕行為所處時間、空間等路況信息的綜合分析，能夠有效地把握醉駕行為對道路交通安全的直接影響是否達到犯罪所要求的危險程度。比如，深夜的時候，醉酒人在人車稀少的道路上以很慢的速度或者短距離行使等情況，其對道路交通安全的危害是極為輕微的，往往難以威脅到不特定人或者多數人人身或者財產安全，就應當按無罪處理。
二是醉酒人血液中的酒精含量。酒精含量是指單位血液中酒精成分所占的比重。酒精含量是構成危險駕駛罪的一個重要指標，是法律上認定是否醉駕的唯一標準。我國《車輛駕駛人員血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗》規定100毫升血液中酒精含量達到或者超過80毫克的認定為醉酒駕車。那么，通常情況下，酒精含量為85毫克和240毫克的醉酒人相比，兩者對車輛的控制能力以及由此反映的行為人的人身危險性會存在較大差異。在特定情況下，處于最低醉酒標準狀況下的行為人可能不會對道路交通安全造成威脅，或者說對道路交通安全造成的危險要低得多，將這一情形認定為情節顯著輕微，對社會危害不大的行為有一定的合理性。
三是醉酒原因。從司法實踐的情況來看，醉酒的原因是多種多樣的，主要是由于正常飲酒造成的，這也是醉駕性危險駕駛罪打擊的目標。但是社會情況的復雜，并非所有的醉酒都是由于正常飲酒造成的，例如因食用了像含有酒精的食物、藥品如豆腐乳、糟雞(肉)、藿香正氣水、漱口水漱口等造成的輕微醉酒的行為。像這類類情況的醉酒，行為人的人身危險性和行為的客觀危害性相對較輕，能否造成公共安全的危險及能否入罪還需審慎對待。
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